建设工程转包,分包、劳务分包区别

建设工程转包、分包与劳务分包的区别

《建筑工程质量管理条例》第78条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建筑工程转包给他人或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给其他单位承包的行为。”

1．工程转包的定义与法律特征

《建筑工程质量管理条例》第78条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建筑工程转包给他人或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给其他单位承包的行为。”显然，工程转包的本质就是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务，在转包人不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系。

工程转包的法律特征：①转包人不履行建设工程合同义务，不成立项目部，不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人。②转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。转包后，原合同约定的全部建设工程任务均由转承包人完成。③转包人与转承包人就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任。依据

《建筑法》第67条第2款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”

2．工程分包的定义与法律特征

《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《合同法》第272条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。

由此，可以将工程分包定义为：总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件的承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的行为。

工程分包的法律特征：①除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。②施工总承包的，建筑工程主体结构的施工

必须由总承包单位自行完成。③分包人必须具有与分包项目所相应的资质等级。④分包人不得将所分包的项目再分包。⑤分包人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

3．劳务分包的定义与法律特征

2004年4月1日建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工管理办法》第5条第3款规定：“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”

劳务分包的本质属性：其分包主体即从事劳务作业的分包人必须具有相应资质；分包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。这一本质属性也是区别专业工程分包和劳务分包的根本界限。

劳务分包的法律特征：①劳务分包属于总承包施工合同等合同的从合同，换言之，没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同。②劳务分包合同内容指向的是工程的施工劳务，其发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人；其承包人是具有相应资质的劳务企业。由于劳务合同的承包人是企业，构成的是企业之间的法律关系。因此，劳务合同不是劳动合同，不归《劳动法》调整。③劳务分包合同的对象是计件、计时或单位工程的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指向分部分项的工程，不能计取分包的工程款。换

言之，工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润；劳务分包仅计取直接费中的人工费以及相应管理费，这是劳务分包与工程分包在计取合同对价方面的本质区别。④按《建筑法》第29条的规定，工程分包必须经建设单位同意。而劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间，其发包的是施工劳务而非分部分项工程，劳务分包与建设单位没有直接的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建设单位或总承包人的同意。

4．工程转包、分包与劳务分包的认定

构成转包必须具有以下两个要件：首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构。其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或违法分包而不是转包。

工程分包的认定：承包人将其承包的合同工程中的一部分或专业项目发包给其他企业施工的行为，均属工程分包。凡在合同条款中具有超越劳务合作范畴或具有工程分包实质性内容的，也应认定为工程分包。合法分包应同时具备以下四个条件：须经发包人同意；其分包的只能是部分工作，而且是非主体结构工程的

施工；分包人必须具有与分包工程所需要的相应资质条件；分包人必须自行完成所分包的工程，不得将分包的工程再分包。

劳务分包的认定：工程劳务分包是在存在着工程施工合同的前提下派生，其劳务分包合同的内容指向的是工程的施工劳务，只能针对工程用工进行，劳务分包人必须自行完成所承包的劳务。劳务分包仅计取工程直接费中的人工费以及相应管理费，不涉及工程直接费、间接费、工程税金等，在支付劳务报酬时，以清工（按工日）形式结算支付，或以实物单价形式结算支付，劳务分包只能自带必要的小型机具，否则，就不是劳务分包而是工程分包。

5．工程转包与工程分包的区别

转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。分包指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件的承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的行为。

区别转包与分包的两个基本原则是：（1）承包人是否将全部工程或工程的主要部分发包给第三人。如果是，则可认定是一种转包行为。如果承包人在征得发包人同意后，仅是将次要工程或工程的少部分发包给第三人，并对整个建设工程进行管理，则是合法分包。（2）承包人在将工程发包后是否对工程进行管理。在