拆除VIE结构

拆除VIE结构

自2015年3月24日至2015年5月18日，暴风科技已创造了35个涨停，创下了A股新股连续涨停记录，由此可见，互联网企业在境内资本市场获得投资者的极度追捧。受此影响，许多美元基金投资的的红筹公司正在谋划拆除VIE 架构，以回归境内资本市场的怀抱。笔者参与了首单境内上市公司收购红筹公司拆VIE资产的项目（即浙报传媒收购盛大旗下游戏公司项目），以及其他一系列颇具市场影响力的拆VIE红筹回归项目（如博瑞传播收购游戏谷、华谊股份收购银汉科技、中青宝收购苏摩科技、奥飞动漫收购爱乐游、掌趣科技收购晶合思动、中青龙图借壳友利控股等等）。基于前述项目的操作经验，我们对于如何拆除VIE 架构、如何与投资人沟通、VIE拆除过程中涉及的一系列法律问题等，进行了系统梳理，并归纳总结成文。

一、关于项目时间表的确定

在瞬息万变的金融市场，机会转瞬即逝，VIE架构拆除后，企业无论是拟进行IPO、并购重组或新三板挂牌都应制定严密、高效且具有可操作性的时间表，尤其是企业如拟通过A股上市公司重大资产重组实现回归境内资本市场，时间表的要求就更为严格。根据《上市公司重大资产重组信息披露工作备忘录（第十号）》，上市公司因筹划重大资产重组累计停牌时间原则上不超过3个月。实践中，尽管有部分停牌时间超过3个月的重组案例，但由于该等案例存在特殊性（例如涉及政府前置审批程序众多，或者方案本身属于重大无先例事项、需要与主管部门充分沟通等），不具有普遍参考性。

总体而言，在VIE架构拆除项目中，各方在制定时间表时应兼顾的因素，主要有以下几点：（1）充分预留VIE架构拆除涉及诸多政府部门审批和登记所需的时间；（2）项目时间表执行应严格执行；（3）项目方案一旦确定，除非遇到重大不可控风险，否则应坚决贯彻执行，避免随意调整。

二、关于投资人的沟通

在VIE结构拆除中，首当其冲的一项工作就是与投资人的进行充分沟通。VIE架构拆除项目的一大显著特点是，境外投资人各自的诉求未必统一，部分投资人希望溢价退出，部分投资人希望股权翻至境内，未来分享境内二级市场股票溢价退出带来的收益，因此，与投资人就重组方案尽早达成一致意见，是顺利推动VIE 架构拆除的重要基础。在启动VIE架构拆除工作前，需要尽早明确各投资人的想法。实践中在满足投资人的不同诉求的过程中，需特别注意如下方面：

1、对于希望溢价退出的投资人，为了避免未来就目标公司股权出现争议或纠纷，影响上市/挂牌公司的股权明晰性，在与其签署溢价退出的相关法律文件时，需要一并取得其对于VIE架构拆除相关重组交易的书面同意；

2、对于希望股权翻至境内的投资人，需要特别注意的是，由于目标公司大多为互联网企业，业务牌照的政策限制往往要求运营主体不能带有外资成分，因此，对于美元基金投资人，应当尽快落实其对应的境内主体，在境内参股目标公司。

同时为了满足税务监管和A股/新三板审核要求，投资人在境内参股目标公司时需要实际出资，在某些项目中，如果涉及投资人以自有资金协助清退其他投资人的，则实际出资额可能较高，因此需要提前与投资人沟通，确保其同意提供相应资金；

3、对于账面无充足现金用于清退投资人的目标公司，如果现有投资人不愿意协助公司出资清退部分投资人，可以通过引入第三方投资人来协助清退希望溢价退出的投资人，针对该种方案，因可能涉及希望股权翻至境内的投资人的股权遭到稀释，需提前与投资人进行充分沟通，确保获得他们的同意。

三、关于关联方往来的清理

VIE架构拆除项目中一般存在着内资公司、WFOE、自然人股东之间的资金往来，尤其一些无息借款。无论从A股IPO、重组或新三板审核要求看，股东间借款往往意味着公司财务制度不规范以及关联交易定价不公允问题，特别是公司借给股东的款项，如果股东长期未予归还，则存在更为严重的公司资金被关联方占用的问题，对审核将带来较大的负面影响。因此，为满足审核要求，需要在确定重组方案时一并确认股东借款的清理方式，并在A股IPO报会前、重组报会前或新三板挂牌申请前，完成股东借款的清理工作。

四、关于重组过程中涉及的工商变更登记问题

重组过程中的解除股权质押登记、调整内资股权结构和保障投资人优先权利等工作，涉及一系列工商变更登记问题，其中需要重点关注的问题有：

1、VIE架构搭建时，内资公司及其股东一般会与WFOE签署股权质押协议，因此VIE架构拆除时，如果涉及现有投资人或第三方投资人协助公司出资清退部分投资人并入股内资公司，为了确保现有投资人或第三方投资人入股内资公司顺利完成工商变更登记手续，则需要及早解除前述质押登记；

2、在部分VIE架构拆除项目中，为了争取时间，内资公司股权调整往往同时包含境内股权调整与投资人溢价增资入股等一系列股权变动，需要提前与工商部门进行沟通，尽可能节约时间表；

3、VIE架构拆除项目中，投资人往往会与内资公司及其股东签署包含投资人优先权条款的法律文件，而很多情况下，工商部门不接受公司章程中包含优先权条款，而要求使用其简版章程。为了确保投资人优先权得到保障，各方可以采取签署额外的股东协议或补充协议的方式，以体现投资人的优先权条款。

五、关于员工期权的落地

大部分VIE架构拆除项目中，开曼公司已预留ESOP期权池，且部分期权已发放给员工，VIE架构拆除后，该等激励计划无法继续执行，员工的境外期权需要注销。为确保员工权益得到保障，内资公司可以与员工重新签署新的股权激励法律文件，将股权激励计划以适当形式体现在境内，通常情况下采取员工成为有限合伙企业的有限合伙人，从而间接持有内资公司股权的方式。在注销境外期权时，

为避免未来发生股权纠纷，公司应与员工签署相关法律文件，并在该等法律文件中明确员工对境外期权的有关安排不存在纠纷或潜在纠纷。

此外，关于股权激励股权激励的人数，应符合有限合伙企业有限合伙人人数和股份有限公司股东人数的相关规定。具体而言，首先，合伙企业法规定，有限合伙企业的有限合伙人人数不得超过49人，因此，如果涉及境内股权激励的员工数量较多（超过49人），则需要搭建两个或两个以上的有限合伙企业；其次，如果员工数量较多，导致内资公司直接和间接股东（PE背后的出资人除外）超过200人，则根据《非上市公众公司监督管理办法》、《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》等相关规定，内资公司在申请A股IPO或新三板挂牌前，需要首先报中国证监会审核确认200人以上股东的合规性。因此，为避免影响项目时间表和股东超过200人问题带来的合规性问题及审核的不确定性，股权激励的人员数量建议予以严格限制。

六、关于重组涉及的税务问题

随着国税总局出台一系列旨在加强税务征管的规定（例如针对自然人转让股权的2014年第67号公告《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》、针对境外非居民企业间接转让境内股权的2015年第7号公告《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》等），VIE架构拆除项目面临的税务风险更加显著，表现在如下方面：

1、内资公司自然人进行股权转让时的溢价所得，应缴纳20%的个人所得税。根据第67号公告，如果股权转让收入低于净资产或初始投资成本的，视为股权转让收入明显偏低，可能面临被调整的风险。

2、境外投资人溢价退出所得，应缴10%的所得税。7号公告出台以后，无论是通过开曼公司回购股份的形式实现溢价退出，还是通过转让老股的方式实现溢价退出，都构成对境内WFOE的境外间接转让，境外投资人将面临非居民企业间接转让境内企业股权所产生的所得税问题。7号公告明确要求“依照有关法律规定或者合同约定对股权转让方直接负有支付相关款项义务的单位或者个人为扣缴义务人”、“扣缴义务人未扣缴，且股权转让方未缴纳应纳税款的，主管税务机关可以按照税收征管法及其实施细则相关规定追究扣缴义务人责任；但扣缴义务人已在签订股权转让合同或协议之日起30日内按本公告第九条规定提交资料的，可以减轻或免除责任”。

3、如果在VIE架构拆除过程中，同时涉及境内公司的资产拆分，且按评估值或账面值溢价拆分，则原公司还将面临企业所得税和营业税税负。因此，拆分金额需要合理测算，避免产生不合理的税负，同时，也能满足新拆分出的主体未来申请IPO或新三板的股份制改造和财务指标要求。

七、关于重组涉及的外汇登记问题

部分VIE架构拆除项目，境外架构形成的时间较早，因此外汇登记手续是否完备也是项目中应关注的重点问题。主要包括境内自然人境外设立特殊目的公司及返