新型受贿的若干法律问题研究

新型受贿的若干法律问题研究摘要：随着社会经济的发展，受贿等腐败现象也开始滋生和蔓延，并表现出了新的形式，呈现出不同于传统受贿的特征。

其受贿手段不断翻新，受贿方式也更加隐蔽，给司法活动增加了不小的难度。

为了严惩这种新型受贿行为，最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》），正式的将十种新型受贿方式列为受贿罪的行列。

本文就是以其中的几种新型受贿行为，如以交易形势收受贿赂，以开办公司名义收受贿赂等作为主要研究内容，思考如何正确把握认定这些新型受贿行为。

关键词：受贿罪；新型受贿；受贿罪认定受贿罪是我国近年来严厉打击的经济领域中的严重犯罪之一，也是区分罪与非罪界限最复杂，但近年来，违法者受贿手段的不断翻新和形式的变化多样，更是加大了司法机关对此的认定难度。

最高院第一批指导性案例之一的潘玉梅、陈宁受贿案就是旨在解决新形式、新手段受贿罪的认定问题。

以下是它的基本案情：2003年8、9月间，被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务便利，为南京某房地产开发有限公司总经理陈某在迈皋桥创业园区低价获取100亩土地等提供帮助，并于9月3日分别以其亲属名义与陈某共同注册成立南京多贺工贸有限责任公司（简称多贺公司），以“开发”上述土地。

潘玉梅、陈宁既未实际出资，也未参与该公司经营管理。

2004年6月，陈某以多贺公司的名义将该公司及其土地转让给南京某体育用品有限公司，潘玉梅、陈宁以参与利润分配名义，分别收受陈某给予的480万元。

2007年3月，陈宁因潘玉梅被调查，在美国出差期间安排其驾驶员退给陈某80万元。

2004年上半年，被告人潘玉梅利用担任迈皋桥街道工委书记的职务便利，为南京某发展有限公司受让金桥大厦项目减免100万元费用提供帮助，并在购买对方开发的一处房产时接受该公司总经理许某某为其支付的房屋差价款和相关税费61万余元（房价含税费121.0817万元，潘支付60万元）。

2006年4月，潘玉梅因检察机关从许某某的公司账上已掌握其购房仅支付部分款项的情况而补还给许某某55万元。

本案就是变相受贿的典型，其中的以交易形式受贿，以合办公司形式受贿，收受财物后上交更是目前实践中最常见的三种新形式的受贿行为。

笔者就是以此入手，思考如何正确认定把握这些新型受贿行为。

一、我国现行法律关于受贿罪概念的规定1.1997年刑法的规定我国现行的1997年《刑法》第385条规定，受贿罪是指“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益”或“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

”此外，《刑法》第388条中规定，“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

2.现行法律的拓展随着经济和社会的发展，受贿犯罪案件出现了一些新情况、新问题，受贿方式较之以前更加复杂，更加隐蔽。

于是，在2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，将交易型受贿、干股分红型受贿、合作投资型受贿、委托理财型受贿、赌博型受贿、“挂名”领薪型受贿、特定关系人收受型受贿、离职后型受贿等八种新型受贿方式列为受贿罪的行列。

二、以交易形式受贿的分析及认定经济和社会的发展，使得受贿的方式不断出现，除了赤裸裸的权钱交易之外，各种交易型受贿方式不断出现，并呈增长趋势。

以本案来讲，被告人潘玉梅购买对方开发的一处房产时接受该公司总经理许某某为其支付的房屋差价款和相关税费61万余元。

由于被告支付了一定费用，并非完全的无偿占有，这样就给认定为受贿罪带来了一些举证上的困难。

1.交易型受贿概述《意见》第一条第一款规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（3）以其它非法交易形式非法收受请托人财物的。

本案就属于第一种形式。

2.交易型受贿的认定（1）交易型受贿与优惠价格的比较《意见》明确规定“以优惠价格购买商品的，不属于受贿”。

经营者会事先确定一定的优惠价格以便吸引更多的消费者。

国家工作人员等如果以这种事先设定的价格购买房屋、汽车等大宗物品，应该属于正常的交易行为，不宜认定为受贿。

应主要从以下几个方面认定：①看优惠交易的条件是否是经营者事先设定好的；②看优惠的对象是否是不特定的消费主体；③优惠的幅度是否在一般的销售人员或者销售经理的最高权限的范围内；④看优惠后的价格与成本价的差额。

因此那些只对特定的职能部门和主管机关工作人员的优惠往往都存在一定的变相的权钱交易。

以本案来讲，潘玉梅购买的房产，市场价格含税费共计应为121万余元，潘玉梅仅支付60万元，明显低于该房产交易时当地市场价格，不是优惠价格，所以对此应认定为以交易形式收受贿赂。

（2）交易型受贿犯罪数额计算的时间基准《意见》第1条规定，交易型受贿案件的犯罪数额应当按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

“交易时”成为了计算交易型犯罪数额的时间基准。

然而，交易型受贿的行为对象是房屋、汽车等物品，当地市场价格具有较大波动性。

进一步界定“交易时”将对受贿人的量刑起到决定性作用。

对于国家工作人员高卖低买房屋的不动产受贿案件，应当将“交易时”界定为合同成立时。

房屋买卖经历签订合同、交付房屋、产权登记等交易时间。

在上述三个核心环节转换过程中，房屋价格会发生实质性变化，故分别选择定约时、交付时或过户时作为交易型受贿案件的“交易时”，当地市场价格与实际支付价格差额的计算结果会有很大不同。

所以应该选择第一时间，即合同成立时作为交易的时间。

按照涉案房产交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算，潘玉梅的受贿数额为61万。

3.完善交易型受贿法规的思考《意见》用“明显低于或者高于”作为正常交易与收取贿赂的划分标准，但这一标准因过于概括和抽象，仍不能区别两者的界限，不能产生实际划分效果。

为便于实践划分，准确适用法律追究受贿者的刑事责任，满足惩治犯罪和保护合法权益的双重需要应对“明显低于”或“明显高于”的界限规定交易价格与市场价格的比例，达到这个比例且价差总款符合受贿罪立案标准的，就认定为犯罪。

笔者建议，参照民法的情事变更原则的数额，确立交易价格低于或高于市场价格30%的比例，作为明显低于或高于的界限。

三、以开办公司等合作投资名义收受贿赂1.合作投资名义受贿概述《意见》第三条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。

受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

早在1984年我国中共中央、国务院下发1984127号《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》的文件，要求“各级党政领导机关特别是经济部门及其领导干部……决不允许运用手中的权力，违反党和国家的规定去经营商业，兴办企业，谋取私利，与民相争”。

但是在实践中，部分国家工作人员仍然是置国法于不顾，参与合作开办公司或者其他合作投资，更有甚者以合作投资为名，行收受贿赂之实。

2.关于合作投资型受贿的认定实践中主要存在以下五种以合作投资形式收受请托人财物的情形：一是由请托人出资，国家工作人员或者其指定的第三人参与合作开办公司或者进行其他形式的合作投资；二是由请托人垫付资金，国家工作人员“合作投资”，事后并未归还请托人垫付的资金，且不实际参与经营而获取经营“利润”；三是由请托人垫付资金，国家工作人员“合作投资’，事后自己通过正当途径归还了请托人的垫资，但不实际参与经营而获取利润；四是由请托人垫付资金，国家工作人员“合作投资”，不实际参与经营而获取经营“利润”，并以“利润”归还了请托人的垫资；五是由请托人垫付资金，国家工作人员“合作投资”，实际参与经营而获利，事后归还了请托人的垫资。

本案被告人潘玉梅、陈宁就是第二种形式。

公司注册资金全部来源于陈某，潘玉梅、陈宁既未实际出资，也未参与公司的经营管理。

对于第二种情形，《意见》规定“以合作开办公司或者其他投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”。

由于该种情形下的“合作投资”，国家工作人员没有实际出资，也没有参与经营管理，不能认定获取利润。

潘玉梅、陈宁利用职务便利为陈某谋取利益，以与陈某合办公司开发该土地的名义而分别获取的480万元，并非所谓的公司利润，而是利用职务便利使陈某低价获取土地并转卖后获利的一部分，体现了受贿罪权钱交易的本质。

故，这实质上是以合作投资为名实施的受贿行为，理当以受贿罪论处。

四、收受财物后退还或上交型受贿1.收受财物后上交型受贿概述《意见》第九条规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

由于受贿案件证据的特殊性，在具体司法操作层面上，如何认定“及时退还或者上交”仍有争议，对这些条款实践认定仍应结合受贿犯罪构成要件进行判断：首先，“及时退还或者上交”必须从实质上把握行为人有无受贿的故意。

《意见》规定收受请托人财物后及时退还或上交的不是受贿，其本质在于行为人主观上没有受贿故意，不符合受贿罪构成主观方面的要件。

其次，主动性是“及时退还或上交”的主观条件。

即要求行为人退还或上交财物是主动的，而不是被动的，只有具有主动性才能表明其没有受贿的犯罪故意。

第三，及时性是“及时退还或上交”的行为要件。

对“及时”的时间认定，从司法解释出台就争议不断。

笔者认为，只要在合理的时间段内，且能够证明国家工作人员主观上没有受贿罪的故意，就应当认定为属于“及时退还或上交”，而不应该限定具体的时间长短。

以本案为例，经查，2006年4月，潘玉梅在案发前将购买许某某开发房产的差价款中的55万元补给许某某，相距2004年上半年其低价购房有近两年时间，没有及时补还巨额差价；潘玉梅的补还行为，是由于许某某因其他案件被检察机关找去谈话，检察机关从许某某的公司账上已掌握潘玉梅购房仅支付部分款项的情况后，出于掩盖罪行目的而采取的退赃行为。

因此，潘玉梅为掩饰犯罪而补还房屋差价款，不影响对其受贿罪的认定。

2.完善相关法律的思考（1）对于犯罪既遂标准的思考受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性，因此，只要国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益后，有收受了请托人的财物的故意，即构成受贿罪的既遂，主动退还或者上交财物，只能认为是减轻处罚或者免除处罚的量刑情节，而不能不认为是受贿。