日本由权利侵害到不法性的启示

日本由权利侵害到不法性的启示

【摘要】日本民法理论将民法典中规定的“权利侵害”替换解读为“违法性”，对于侵权行为的客观要件的违法性有无要从被侵害的利益和侵权行为的形态的相关关系判断决定。

【关键词】权利侵害；违法性；法益

一、从“权利侵害”到“违法性认定”（一）从“桃中轩云右卫门”案件到“大学汤浴室事件”［1］

就方法论意义上来看，日本侵权法的发展历程非常具有启发性。侵权责任成立的请求权基础规范是日本民法第709条（1898年民法典，俗称日本民法典旧709条）。民法第709条规定“因故意或者过失侵害他人权利”时，负有损害赔偿责任。以保护权利为原则。但是随着社会复杂化，出现多种多样的侵权行为和被侵害类型，仅限于权利被侵害才能认定损害赔偿责任是否妥当，滋生疑问。以颇为有名的“桃中轩云右卫门”案件为例，于权利之外利益，如何保护？成为问题。此案颇为有名的一个重要原因，在于作为一个契机，并经由“大学汤浴室事件”，超越日本民法典第709条文义局限，实现了从“权利侵害”到侵害法益构成不法的转变。易言之，通过把民法第709条规定的“权利侵害”根据其立法目的解读为侵害利益的“违法性”，使其具有不受法律条文的拘束，从而使保护的范围扩大。

在审理“大学汤浴室事件”中，大审院分析认为：侵权行为的

规定形式不止一种。①不做出一般定义但仔细列出每种类型；②做出广泛抽象的规定而不做具体规定；③仅做出几个大纲式的规定，而日本采用就是②的形式。正因为采此立场，故民法“如第709条所规定的因故意或者过失违反法规的行为给他人造成损害者，对因此而产生的损害要承担损害赔偿责任具有广泛的意义”。“其所所侵害的对象可以是所有权、地上权、债权、无形财产权、名誉权等所谓的一种具体的权利，也可以是与此同一程度的严格意义上尚未视为权利的却是法律上被保护的一种利益，具体说为我们法律观念上认为的基于侵权行为法对该侵害有必要给予救济的一种利益”（二）违法性说的发展

案例一出，学说立刻受到上述裁判变迁的影响而提出违法性说。其中最具代表性的是末川博，其《权利侵害论》（弘文堂1930年版）一书为此种转变提供了法理学上、解释论上的根据。之后，日本学者我妻荣大力支持，并提出作为“违法性”评价标准的“相关关系论”。确立其今天仍盛行于日本的通说地位。

末川认为，民法第709条规定的权利侵害要件不过是构成侵权行为制度本质要件的违法性的表象之一。主张即使未构成“权利侵害”，但存在“违法性”时，也可以认定侵权行为成立，在解释论上提倡将权利侵害看作违法的表现之一。之所以选择权利侵害作为表象，因权利最大。民法第709条以行为的违法性为本质要件，因此，不应该以权利侵害的有无，而以违法性的有无为基准认定侵权

行为责任的解释论。

我妻荣进一步深化论证，应该对加害行为在侵害利益中违法性的强弱和在加害行为样态中违法性的强弱进行相关的、综合的考察，即相对关系说。从而判断有无作为侵权行为要件的违法性。例如，被认定为绝对权利的法益受到违反保护性法规的侵害时违法性最强，反之，正在得到法律保护的新兴的法益违法性最弱。并且，对于权利中那些对世性效力较弱的利益或者权利内容不明确的利益而言，侵权行为的样态在违法性判断上具有特别重要的意义。将违反公序良俗，违反法规行为等作为侵权行为的样态。［2］（三）日本民法第709条的变化

直到2004年的时候，日本民法才把709条“因故意或过失侵害他人权利应付赔偿责任”，改成“因故意或过失侵害他人权利或法律上值得保护的利益应付赔偿责任”，而在此之前，判例以及理论早确立此种保护方式。日本民法新709条中权利被严格的解释（即在绝对权侵害的场合推定有违法性），关于法律上被保护的利益则基于违法性说的相关关系说来判断。此说在日本被广泛接受。二、小结

日本民法理论将民法典中规定的“权利侵害”替换解读为“违法性”，对于侵权行为的客观要件的违法性有无要从被侵害的利益和侵权行为的形态的相关关系判断决定。究竟是什么决定违法，从被侵害的利益这个角度来说，最终是由“社会法感情”所决定的。

违法、合法的根据有多种，哪种利益被保护则没有固定的决定标准。但是，我们的法感情或者正义感能够区别哪些是应当受到保护的利益。原则上，所有被侵害的利益都应当受到保护，但是对于该利益即使受到侵害也感觉没有必要给予法律上保护的此种程度的利益

侵害，用没有违法性来说明比用没有过错来说明更好。由日本民法法条、理论以及实务演变，可以清晰看出，其对德国民法理论的广泛继受。虽如此，由权利侵害变更到违法性的根据，形式上是德国民法的规定，实质上是我们的法律感情。最终决定了哪种法益应受保护，哪种不应受保护，保护的强度有多大。

于具体情形，日本法有别于德国法不同之处有，德国法上把所谓契约缔结上的过失（culpa in contrahendo）问题作为契约责任来对待，而在日本法上作为侵权行为法的问题来对待。另外，德国法和英美法不把纯粹经济损失作为侵权行为法损害赔偿的对象。而日本无论是从立法目的，还是709条法规构造来看，都推导不出排除了纯粹经济损失的结论，因此，在日本实务上，加害行为和纯粹经济损失之间有相当因果关系的话，则认定其赔偿责任。最终由法官裁量的相当因果关系的有无认定。

参考文献：

［1］圆谷俊著，赵莉译.判例形成的日本新侵权行为法［m］.北京：法律出版社，2008：65.

［2］于敏.日本侵权行为法［m］.北京法律出版社，2006：

148-151.