宪法权利冲突与法律权利冲突之区别——兼与张翔博士商榷[1](一)

宪法权利冲突与法律权利冲突之区别——兼与张翔博士商榷[1](一) 摘要宪法权利冲突不是发生在个人之间、要求法官在具体案件中解决的冲突，而是作为“人”的基本需要所产生的人性自我冲突。法律权利冲突包括立法和司法两个层面的权利冲突，前者是指立法者在将抽象的宪法权利变成具体的法律权利的过程中所面临的各法律权利之间的冲突；后者是指法官在个案中面对具体的法律权利主体之间已经发生的冲突。在违宪审查中并不涉及权利冲突问题，它只反映权利与权力（或权力与权力）的冲突。关键词宪法权利冲突法律权利冲突立法中的权利冲突司法中的权利冲突违宪审查“权利冲突”问题是近些年来我国法学界的一个热门话题，在宪法学者参与这一话题时，往往把“权利冲突”等同于“宪法权利冲突”（或“基本权利冲突”）。2]笔者认为，“权利冲突”与“宪法权利冲突”（或“基本权利冲突”）不是一个概念，二者之间是有差别的，明确区分这种差别也是有意义的。一、宪法权利冲突立宪者在宪法中肯定的权利有许多，这些权利之间是否会发生冲突，怎么发生冲突，在什么意义上发生冲突？也就是说，当人民制定宪法时，他们是怎么考虑自己的这些权利的？首先，他们肯定自己要享有一系列权利，这些权利国家不得侵犯；同时，他们要求每个人要平等地享有这些权利，禁止特权。在宪法权利关系中有国家权力与个人宪法权利的关系，也有个人宪法权利之间的关系，但前者的冲突不是权利冲突（权利冲突是权利与权利的冲突），后者才是。在论述宪法基本权利的冲突时，我们不要忘记宪法基本权利的对立面主要是国家权力，而不

是其他的基本权利，尤其在中国，尤其在现阶段。宪法中的权利大多具有一定的原则性，其具体的界限通常在法律规范中，宪法最多只提供一个解决权利冲突的原则（如“不得侵犯他人的权利”）。笔者认为，个人之间可能发生的权利冲突应当是一种具体的法律权利冲突，而不是抽象的宪法权利冲突。在权利领域内，宪法主要是解决作为共同体中的个人应该享有什么权利，而法律的任务主要是为实现这些权利创造条件。因此作为权利冲突，宪法面临的宪法权利冲突与法律面临的法律权利冲突是不一样的，应当说后者在实际生活中更常见，也更具有现实性，而宪法权利冲突可能是一个与现实生活有相对距离的问题。那么，宪法权利冲突究竟是指什么？笔者认为，是作为“人”的各种基本需要之间的冲突，是人性本身所导致的冲突。我们在自己的各种需要面前往往处于一种顾此失彼的尴尬境地，如果我们只需要劳动权而不需要表达自由，我们就很可能成为劳动的工具，如果我们把言论自由看得比名誉、隐私等人格权更重要，我们就会因为尊严没有保障而生活在痛苦之中，如果我们认为游行示威的权利高于人身权，就可能放纵自己的行为出现暴力伤害，如果我们认为宗教自由是至高无上的，那么其他的权利和自由就可能因为居于其下而受到侵害甚至被剥夺。因此宪法权利之间的冲突不是张山与李四的冲突，不是具体的甲和乙之间的“言论自由与人格尊严的冲突，”不是某个人或某群人“游行示威自由的行使导致交通堵塞影响他人行动的自由”，3]而是我们每一个人与自己的冲突。制宪者要考虑的是，作为人类的一份子，我们每一个

人应当过怎样的生活，我们要什么？我们最看重什么？我们幸福的基本要素有哪些？如果我们最想要富裕的生活，那么我们是否能够接受别人给我们的、以我们的自由为代价的富裕生活？我们愿意接受一个有差别的自由社会还是更愿意选择相对贫困但基本平等的社会？在我们一系列的权利名单中，我们把什么排在最前面？什么居中，何者为后？当我们的这些权利彼此冲突的时候，应该先保证哪些权利？“大多数社会都已经认识到，人都具有某些相对持久的欲求，这些欲求必须被挑选出来，赋予优先地位，并且在法律上使其神圣不可侵犯。”4]我们委托立法者将权利及其权利冲突的问题具体化，但我们仍然要告诉他们一个基本的权利位阶，告诉他们在具体的法律中，不可以将生命权放在次要的位置上，不可以用平等抹杀自由，不可以为了一部分人的信仰自由而限制另一些人的信仰自由，不可以优先保护富人的权利而应该视所有人的权利为平等。……任何一部宪法都不可能放弃自由而选择平等，也不可能放弃平等而选择自由，而是既要平等又要自由。但自由与平等在现实生活中有时是不可兼得的，在某一个具体的领域、某一种具体的情景中，人们可能为了自由而牺牲平等，或为了平等而牺牲自由，自由与平等何者为先需要立法者或法官具体衡量，但这时的自由与平等的冲突已经是法律权利冲突。而作为宪法权利冲突是人们从总体上既要自由又要平等的需求本身的冲突，在宪法权利的宏观层面上，自由与平等是需要兼顾而不能舍弃任何一方的，这反映了人类自身的需求矛盾，这种矛盾心态伴随着人类而永远存在。人类生活

在充满矛盾的世界中，人们既不可能完全摆脱人与人之间的矛盾，也不可能完全摆脱内心的自我矛盾。对诸多权利的共同需要并不是人的贪婪所致，而是人性使然，否则人将不成为其人。也正是这种对一系列基本权利的必然要求，在奠定了种种宪法权利正当性、合理性基础的同时，也揭示了宪法权利内在的冲突性、矛盾性的永恒存在。人类既需要众多权利，又无法完全逾越这些权利之间的矛盾和冲突，从这个意义上说，宪法权利冲突是更高层次的、更宏观、更深刻、更具有终极性的人性自我冲突，而不完全是解决具体权利冲突的工具。正像宪法权利更接近于道德层面的权利、更需要从终极意义上论证其合理性一样，宪法权利冲突也需要从更宏观的思维去认识和把握。宪法权利的冲突不会发生在具体的个人之间，一般也不可能要求法官在具体案件中加以解决，它更多地是要求立法者去作权利衡量（衡量的标准和依据是宪法和现实生活的需要）。基本权利冲突不是“一个基本权利主体在行使其权利时会侵犯另一个主体的基本权利”的问题。5]“一个基本权利主体”不可能直接“行使其基本权利”，作为个人行使的只能是经过立法机关具体化了的法律权利，而不可能是一个抽象的宪法基本权利，因此他也就不存在“侵犯另一个主体的基本权利”的问题。侵犯宪法基本权利的只能是权力（侵犯法律权利的可能是权力，也可能是权利），其中主要是国家立法权。个人不可能侵犯他人的宪法权利，或者说他“侵犯不着”（够不上）。宪法领域内基本权利的冲突，并不是“涵盖了法领域一切的权利冲突”，不是“不同法律领域的各种权利冲突，都可以做

宪法学的解读，都可以涵盖在基本权利冲突问题的射程之内。”6]如果我们把宪法权利冲突仅仅理解为法律权利冲突的堆砌和简单相加或涵盖，会降低宪法权利及其冲突的意义，混淆立宪者、立法者和司法者面临的不同问题。正如宪法不是法律汇编一样，宪法权利也不是法律权利的汇编，宪法权利冲突同样不是法律权利冲突的简单相加。我们不能认为人格权和生命权在宪法中有规定，就把它们之间的冲突都当作是宪法权利冲突，因为人格权和生命权不但在宪法中有规定，在刑法、民法、行政法等法律中也都有规定，区分它们是宪法权利冲突还是法律权利冲突的关键在于看它们是在宪法层面还是法律层面上出现的问题，是制宪者、修宪者考虑的抽象问题还是立法者、司法者考虑的相对具体的问题。宪法权利之间的冲突并不“必然要求国家权力的介入”，7]恰恰相反，在此应该排除国家权力的进入。国家能够解决的只是法律权利的冲突，是对宪法已经确定的权利在具体化的过程中，对它们之间可能出现的权利冲突在立法上作出规定，在司法中加以裁决。张文认为，“基本权利冲突似乎只是一个‘加害人——被害人’的二元关系。然而，如果我们考虑到基本权利的不同功能侧面，我们就会发现基本权利冲突内在地包含着‘加害人——国家——被害人’的三角关系。”8]笔者基本同意这种论述，只是要将张文所说的“基本权利冲突”改为“法律权利冲突”。基本权利冲突不是“国家”能够解决的问题，它属于人民的制宪权或修宪权的范畴，宪法权利及其冲突只能由人民自己权衡，立法者没有资格对宪法权利之间的冲突进行裁判。宪法权利冲突是宪法

中的各种权利彼此间发生的冲突，法律权利冲突是法律中的各种权利彼此间发生的冲突，前者一般发生在立宪或修宪领域，立宪者在写宪法权利的时候主要是“确定”权利，并从宏观上把握它们之间的冲突不会激烈到不能相容的程度，宪法没有特别关注（或者说无暇顾及）这些权利之间发生冲突后的解决途径；后者一般发生在国家的立法、司法等领域，是需要国家（包括国家的立法机关、司法机关等）解决的问题，立法者不仅关注从宪法权利中应该分化出多少法律权利（结合社会需要），而且还要特别关注这些权利彼此间的冲突如何解决。二、法律权利冲突对宪法中的基本权利国家的确要“尽一切之可能为基本权利的实现创造条件、排除妨害”、尽“国家对基本权利的保护义务”，9]但国家的行为是分层次的，应该对“不同法律领域的各种权利冲突”做不同的分类，立法者面临的权利冲突与司法、执法、守法领域的权利冲突是不同的。直接“为基本权利的实现创造条件、排除妨害”的通常是国家立法机关，而国家司法机关和行政机关“为基本权利的实现创造条件、排除妨害”的作用一般是间接的。因此，法律权利的冲突有两个层次，一是立法中要解决的权利冲突，二是司法中要解决的权利冲突。10]（一）立法中的权利冲突。权利写在宪法里成为宪法权利主要是要求国家予以尊重和保护，国家为了保障这些宪法权利的实现（而不仅仅是为了国家、社会、集体的利益），需要将其具体化并对这些具体化了的权利进行适当的限制。这些被限制的权利是个人行使的具体权利，在个人行使这些具体权利时，为了实现所有个人的所有权利而必须平等对待

每一个人的每一项权利，使之协调而不至发生大的冲突。立宪者已经在宪法中为这些权利冲突的解决提供了基本原则，立法者要解决的问题是划出公民权利行使的具体界限，指出什么行为是侵犯了其他公民的合法权利（以及公共利益）从而构成侵权。或许有人认为，此时立法者面临的权利冲突就是宪法权利冲突，但笔者认为，立法者首先需要将宪法权利法律化，将抽象的宪法权利变成具体的法律权利，而在将宪法权利转变为法律权利的过程中，立法者必须解决这些具体的法律权利之间存在的冲突问题，此时立法者解决的是已经法律化了的权利之间的冲突，而不是法律化之前的宪法权利的冲突。宪法的实施主要依赖立法机关，宪法权利的实现首先需要立法机关的具体化、法律化，因此，解决法律权利之间的冲突也主要是立法机关的责任。“例如，如果在特定情形下，杀人是某人求生的唯一手段，那么杀人是否构成刑法上的‘紧急避险’？”就是一个刑法需要解决的权利冲突问题，但这不是张文所认定的刑法“对基本权利冲突进行的协调”，11]而是刑法对“法律权利”冲突进行的协调。立法者在作权利衡量时要揣摩立宪者的原意，如在胎儿生命权和孕妇人格发展权之间，立法者要考虑到，宪法权利中既有生命权，又有人格权，从宪法权利位阶上看，生命权一般是高于人格权的，但胎儿是不是人却是一个倍受争议、从而需要立法机关解决的具体而又实际、同时也是十分困难的问题。然而，这种立法上的争议仍然不是“宪法学上”的权利冲突问题。从宪法学的抽象意义上说，所有权利主体及其权利都需要保护，宪法只表明这些权利对每

一个人都是必不可少的，宪法承认这些权利之间在具体情形下可能有冲突，但从总量上看它们是能够相容的。如宪法认为，作为个体，每一个人都既要有表达自由，又要有人格尊严，二者不仅能够相容并存，而且缺一不可。而从法律相对具体的角度看，一个人的表达自由完全可能伤及另一个人的人格尊严，对此宪法没有作出具体决定，也不可能作出具体决定，而是委托立法者决定。而立法者决定的时候，它所面临的已经是在刑法、民法、行政法这些特定领域发生的“法律权利”（而不是“宪法权利”）冲突的问题。