从不作为犯罪的义务来源看“法”与“德”

德与法——谈重大道德义务与不作为犯罪摘要：道德与法律同时作为一种社会规范，他们之间的关系一直以来都是学界争论的热点。但也正如哈特所说，“法律与道德间的某些关联是很难否认的；但是这个法律与道德间毋庸置疑的关系，却可能被错误地当作另外一种有疑义的关系存在的征象，或甚至被误以为就是另外一种关系。”①近年来，随着佛山小悦悦案等因世人的冷漠而造成的惨剧不断出现，重大道德义务是否应当成为不作为犯罪的义务来源又成为了社会热议的话题，近期召开的两会上也出现了将“见危不救罪”写入刑法的声音。本文主要将从犯罪行为理论对不作为犯罪的评价方式、行为评价的效益以及法律与道德的关系这几方面论述见危不救等违反重大道德义务的情形是否应当写入刑法，使其成为不作为犯罪的义务来源。

关键词：重大道德义务；刑法规范；不作为犯罪。

①[英]哈特：《法律的概念》，徐家馨、李冠宜译，法律出版社，第二版，165页。

目录

一、引子

（一）…………………………………………………………佛山小悦悦案的思考（二）……………………………………………目前我国不作为犯罪的义务来源二、国内外犯罪行为理论对不作为犯罪的评价方式（一）…………………………………………………………行为理论的主要流派

1.…………………………………………………………………………因果行为论

2.…………………………………………………………………………社会行为论

3.…………………………………………………………………………目的行为论

4.…………………………………………………………………………人格行为论

5.……………………………………………………………………对不作为的评价（二）………………………………………………………不作为犯罪的犯罪结构（三）…………………………………………………………不作为犯罪的违法性三、作为义务（一）………………………………………………………………………作为义务（二）……………………………………………………作为义务范围的理论分析

1.……………………………………………………………………刑法的威慑理论

2.………………………………………………………………………刑事防控成本

四、法律与道德、正义间的联系

五、对重大道德义务不履行的行为可以采取的评价方式

六、结语

参考文献

一、引子

（一）佛山小悦悦案的思考

2011年10月13日，佛山黄岐一辆面包车将2岁女童小悦悦撞倒碾轧后逃逸，路人无人伸援手，接着第二辆车也从小悦悦身上碾过。其间，18个路人经过，4家店铺中2家铺主承认曾听到哭声，但无一人出来相救或报警，直到一名拾荒者陈贤妹发现后将她扶起，呼喊救人。

之后小悦悦经医院全力抢救无效死亡。小悦悦事件发生后，相比肇事司机的交通肇事行为，更多的人将目光投向了“谴责见死不救行为，倡导见义勇为精神”大讨论中。人们开始反思:如何才能让社会停止冷漠?如何才能让类似的惨剧不再发生?“我会不会成为小悦悦身边的第19名路人?”是网友提到次数最多的问题。

小悦悦案等案件暴露出来的社会的冷漠令很多人觉得担忧，最近的两会上甚至有人提案，希望将“见危不救罪”纳入刑法的调整范围，但这一提案是否应当被采纳值得我们思考。

（二）目前我国不作为犯罪的义务来源

从目前来看，我国不作为犯罪中的作为义务主要来自于行为人的保证人身份。从表面上看行为人的作为义务则主要需要考量这样几点，首先，法律是否明文规定行为人有作为义务；第二，对行为人在职务上或者业务上有作为的要求；第三，行为人身上存在有法律行为引起的义务，如合同的义务等；第四，行为人实行的先前行为引发的义务，即行为人先前实行的某一行为使刑法保护的利益处于一种危险状态，行为人此时则负有救护法益、防止危险发生的义务。从这里我们可以看到，不作为犯罪中的作为义务一定要受到刑法的认可才会构成不作为犯罪的义务来源，重大道德义务在未转化成为法律义务上之前不能成为不作为犯罪的义务来源。

佛山小悦悦案发生之后，越来越多的人希望法律可以扩大其调整范围，将更多的道德义务纳入刑法规范之中来防止类似的事件继续发生，本文将从刑法的不作为犯罪理论以及法律与道德的联系上探讨，类似的重大道德义务能否纳入刑法不作为犯罪中加以调整。

二、国内外犯罪行为理论对不作为犯罪的评价方式

（一）行为理论的主要流派

1.因果行为论

这一理论将行为理解为一种事实，“是可以意志控制的、导致外部世界某种变化的人的举动”②。它又包括身体动作说和有意行为说两种学说，其中有意行为说将行为定义为“以某种意思为原因引起外部的动作。”③，将行为简单的看做带有有意性的身体动作过于狭隘，无法解释不作为犯罪的问题，在这里不做过多的解释。

身体动作说这一学说将行为理解为“身体的动静”，对行为作纯自然的解释，不考量行为人是否有意识支配行为，这种理论将身体的“静”也看做行为的一种，但这种行为评价方式完全不考虑行为的意识，将某些无意识的行为、反射行为等没有评价意义的行为纳入刑法评价的范畴存在争议。这一学说在对不作为的评价上也存在范围过大的问题，由于完全不考虑支配行为的意图，所有形式的不作为都会被刑法所评价。

2.社会行为论

这一学说着眼于行为的社会意义，应当把行为的社会性当做评价的。这种行为评价方式可以将作为与不作为都评价在内，同时可以将一些没有评价意义的行为排除在外。但一些批评者认为，对社会意义的评价应当出现在之后构成要件的范畴内，而不应过早的在行为中做出评价。

3.目的行为论

此学说由德国法学家威尔泽尔最早提出，他认为行为的本质是目的性行为，即行为在本质上都是有目的追求的，行为人会对因果关系有一定的认识，并希望自己的行为达到一定的结果。对待过失犯时，则认为“过失行为是以构成要件上不重要的结果为目的的行为”④，即行为必然是有目的的，但导致犯罪的结果并非由这种目的直接产生.

这种行为学说在评价不作为上存在较大争议，一些学者认为不作为意味着行为的不存在，从而与目的行为论发生根本性的冲突。对此，威尔泽尔认为与不作为同时进行的其他行为是具有目的性的，但这里难以对忘却犯的情形做出解释，同时受到评价的其他行为又与犯罪本身缺乏联系。之后威尔泽尔干脆将不作为排

②李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社，第一版，26页。

③张家林：《外国刑法：基础理论与研究动向》，华中科技大学出版社，第一版，48页。

④张家林：《外国刑法：基础理论与研究动向》，华中科技大学出版社，第一版，49页。