008法律与正义

• 现代社会的正义观念，不能像古典理论家那样，以 一套特殊的人生观价值观作为预设前提。 • 作为公平的正义：摆脱自身偏见。 • 当一个人不知道自己在社会中的地位，不知道自己 属于哪个阶层，不知道自己的天赋和才能，甚至不 知道自己喜欢什么追求什么的时候，他的决策就是 毫无偏见的。 • 亦即：当所有的人都在这样一重“无知之幕(veil of ignorance)”背后作决策时，他们所一致公认的社 会契约，就是正义的。这样一种人人都无知，因而 人人Байду номын сангаас无偏见的状态，罗尔斯管它叫“原初境况 (original position)”。
• 方法四：A认为方法三不公平。当他们不能取 得一致的时候，一个朋友建议方法三中以其 他方式从“资助比例”出发：B当时将自己 1/3的羊给了C。他现在就应该得到C的羊的1/3 即132：3=44头羊。A将他1/6的羊给了C，相 应的他就应该得到132：6=22头羊。余下的66 头羊应该友好地分成两部分。也就是A得到 22+33=55头羊，B得到44+33=77头羊。
正义作为分配制度
分羊的七种方案（魏德士，2005：157）
• A从30头拿出5头； • B从3头中拿出1头； • C获得6头羊，8年后死去，成 为132头羊。 • 8年后，A只有50头羊，B有 10头。如果只有AB继承，该 如何分132头羊？
• 方案： • 方法一：C遗留下来的132头羊A和B各得一半，即 每人66头。 • 方法二：首先每人将自己送给C的羊拿回，即A拿 回5头，B拿回1头。余下的（132-6=）126头羊， 兄弟二人各得一半，即：A：5+63=68头羊，B： 1+63=64头羊。 • 方法三：B建议，应当按照在C开始饲养羊时各人 对C的“资助比例”来计算。那么B当时将他1/3 的羊给C，而A仅将他1/6的羊给C。那么相应地分 配就是1/3：1/6=2：1。即B可以得到88头，A可 以得到44头。
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（1）继承法的分配（132：2=66）：A=33；B=33 （2）法律行为的分配： ①按照提供羊的份额： A：66：6 5 B：66：61=11； A=55 B=11 ②按贡献比例： A：66：3=22， B：66*2：3 A=22 B=44 在情况①中A获得88头羊，B获得44头羊； 在情况②中A获得55头羊，B获得77头羊。 这样①的结果与方法三背道而驰。因为依据不同，② 的结果又与方法五大相径庭。
正义观念史
• 1．美德正义论 （芝诺，苏格拉底，柏拉图，西塞罗 ） 亚里士多德详细地分析了正义的概念，政治学上的善就 是正义，正义以公共利益为依归； 古罗马形成了合乎正义的三项原则：正直的生活；不损 害他人，各得其所。 西塞罗称：正义体现在使每个人承认那是他应得的东西。 关键词：美德、公共的善
罗马法学家:法与善、正义的重叠
第八讲 法律与正义
周尚君 主讲
一、正义在社会合作中的作用
• 正义是社会制度的首要价值，正如 真理是思想体系的首要价值一样。
（罗尔斯，1988：3）
• 前提：合作优于冲突。“使所有人 有可能过一种比他们仅靠自己的努 力独自生存所过的生活更好的生 活。”
• 相对于古代和中世纪，现代社会的主要特征 是：多元主义。人与人之间，不仅宗教观念 互不相同，道德和哲学观念大相径庭，追求 的人生理想和价值观也各异其趣。非但如此， 观念与观念之间，还常常互不相容，甚至势 不两立。 • 然而，这些人生观价值观不同甚至对立的人 们，必须生活在同一个社会，接受同一个政 府的统治。这就提出一个问题：在有关社会 制度和行为规范的基本原则上，我们究竟有 没有相互重叠的共识？
法是实现善与公正的艺术.Celsus
法学是正义与非正义的学问.Ulpian
古代古典：法来源于正义，正义如法之母.正义先于法 诞生.
2.神学正义论 （奥古斯丁，托马斯•阿奎那） 服从上帝是最高的正义。 关键词：上帝至善
• 3．现代观念： 主权正义论（霍布斯) 规范正义论（奥斯丁） 体制正义论（庞德） 形式正义论和程序正义论 （佩雷尔曼，戈尔丁， 罗尔斯）—蛋糕的分配
• 方法七：一位友好的法官建议，如果A和B都没 有给过C羊，那就照下面的方案分配。A的羊由 当初的25头羊变成现在的50头，也就是增加了一 倍。如果当初是30头羊，现在就应该变成60头羊。 因此他现在应该分到10头羊。B的羊从2头变成10 头，是原先的五倍。如果是原先的3头羊，现在 就应该得到15头。那么B现在应该分到5头。余下 的117头羊就平分。每人得到58头羊。最后剩下 一头可以用来庆祝分配成功，成为气氛友好的晚 餐。
二、正义的多重面孔
• 正义（justice）是 一个古典概念，以后 的若干概念都只是对 正义概念的模仿，永 远无法回到正义概念 本身。 • 它就犹如一张普洛透斯之脸（a Protean face）， 变幻无常，随时可呈不同形状并具极不同的面貌。
西学词源
• 在西方语言中，“正义”一词源出于拉丁语 justitia,由拉丁语中“jus ”演化而来。 • “jus”是个多意词，有公正、公平、正直、法、 权利等多种含义。 • 在英文中，justice一词，具有正义、正当、公 平、公正等意思。
• 方法五：A建议，应该以当时赠与C的羊的比例 为基础，也就是以5（A）：1（B）的方式分配。 因此考虑到兄弟俩为C提供的“原始资本”。这 样以5：1的比例分配，A得到110头羊，B得到22 头羊。 • 方法六：B提供了一个相反的意见：这里两兄弟 的法律行为（A和B为C提供羊）明显与继承存在 着“混合”。因此，一半羊按照继承法的观点， 而另一半羊则按照提供羊的份额（A：5/ B：1） 或者按照资助比例（A：1/6 / B：1/2）来分配， 这才是公正的。因此，应当这样分配：
国学词源
• (1)公正的、正当的道理。《韩诗外传》卷五：“耳不闻 学，行无正义。”《史记· 游侠列传》：“今游侠，其行 虽不轨於正义，然其言必信，其行必果。” • (2)正确的或本来的意义。 汉 桓谭《抑讦重赏疏》： “屏羣小之曲説，述五经之正义。” • (3)公道正直；正确合理。 汉 王符 《潜夫论· 潜叹》： “故正义之士与邪枉之人不两立之。” 毛泽东 《为建设 一个伟大的社会主义国家而奋斗》：“我们的事业是正义 的。正义的事业是任何敌人都攻不破的。” • (4)旧时指经史的注疏。如唐 孔颖达等有《五经正义》， 张守节《史记正义》。
三、正义的划分
• 1．分配正义与平均正义 • 分配正义考虑的是每个人各得其所。平均 正义则指对任何人都同样对待，平均分配 权利。 • 2．个人正义与制度正义 • 社会基本结构的正义标准是个人行为正义 与否的尺度。 • 3．形式正义（程序正义）与实体正义（具 体正义）
四、法律的正义价值
• 一、正义表现为一种法律的价值目标 • 二、正义是一种现实的可操作的法律原则，也是 衡量法律优劣的尺度和标准 • 三、正义推动了法律的进化，正义观念的进步能 够引起法律的革新