《德国民法通论》读后感(同名3855)

《德国民法通论》读后感

贾林娟 036940

要写《德国民法通论》的书评，委实是一件很困难的事。首先，我没有熟读《德国民法典》。当然，我国的民法理论基本上是继受德国法，读书的时候我只能凭对我国法的了解来读这本书，这当然就大打折扣了。其次，拉伦茨的思想很深奥、分析手法也独到。作者并不是简单的对《德国民法典》进行阐述，作者参考了大量的法律法规，法院判例，学者论著，以其深厚的法哲学功底为基础对民法及其基本制度进行评析，从发展的角度思考民法理论。梅迪库斯也评价该书（1989年第7版）：“作者对一切重要的材料都作了广泛的分析，分析的结论能够为实践所用，而且也经常为审判机关用作裁判的根据。”1再者，我不懂德语，而中文资料对拉伦茨和《德国民法通论》的介绍少之又少，一些相关材料也无从查起。所以，要写书评对我是非常困难的。作为只读过一遍该书的我——而且这遍已非常吃力，最多只能谈谈自己的一点零碎的读后感。

虽然有以上种种的困难，虽然我只读了一遍，但以下的感受是确定无疑的：这的确是一本经典之作，我因此受益很大。

一、十年磨一剑

拉伦茨考虑写此书时已经通过1953年出版的《债法教科书》奠定了在私法学界无可争议的地位。即使拥有这样高的地位，也没有令拉伦茨认为自己完全有资格写作民法总论，他谨慎的思忖：“其著者须具有对庞杂材料的整合能力，具有史学、法比较学、哲学与文学史的基本素养，并是抽象概括与条分缕析之高手”。“我自忖，无整整十年功夫，不可能写成。”2事实上，拉伦茨用近十一年的时间完成了这本传世之作。

书中无处不体现着作者严谨科学的治学精神。比如作者在谈私法的渊源时写到：“通行的学说认为，法只有两种表现形式，即国家法律和习惯法。”然后注释写道：“‘法律渊源’（‘Rechtsquellen’）的用法是违反语言习惯的。‘渊源’是指法律的产生原因，是立法的行为；习惯法的‘渊源’是体现在习惯法中的共同法律信念。”3而从前我在读书时，第一次读到法律渊源时，以为是自然法或者公

1迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月第1版第42页

2张双根著《卡尔·拉伦茨生平及其〈德国民法通论〉》载卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译法律出版社2003年1月第1版，第1001－1002页

3卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译法律出版社2003年1月第1版，第10－11页

平、正义等，后来看到学者要么直接将法源分类为法律、法规等开始阐述，要么直接解释为法律的表现形式。总之，我虽知道这里的“法律渊源”不是指法律何以产生，而是指法律的表现形式，但心中总有疑问：为何不指“渊源”，还要用“法律法源”一词。今日一看，方知是“违反语言习惯的”，顿觉清楚明了。不但知其然，还知其所以然。书中可以“解惑”的地方还有很多。

再比如作者关于《德国民法典》的思维方式分析中写道：“一部法典的思维方式，在很大程度上取决于立法者所追求的目标，也取决于那个时代法律科学的发展状况以及占主导地位的思维方法。我们将法律的体裁分为三类，即个案列举式、抽象概括式和指令准则式。”之后作者提到了作为个案列举式法典范例的《普鲁士普通邦法》，偏重于使用指令准则式的体裁以及简单易懂的语言的《瑞士民法典》，并中肯的评价了《德国民法典》作为高度抽象概括式法典的优点、不足以及改进方式。而对《德国民法典》的语言，作者则认为是“抽象的、不生动的”，“是令人遗憾的。《瑞士民法典》（ZGB）的制定表明，《德国民法典》并不是非使用这种语言不可。”作者的分析是公正的，站在一个高处，无偏见的对《德国民法典》进行评价。这对于我们的民法典制定也是有所启示的，我们的选择和法典的制定应该思考自己追求的目的，研究我们这个时代法律科学的发展状况，我们的社会现实，所有这一切应该建立在全面了解、深入研究以及内心明了清晰的选择基础上。一味的学德国或排斥德国，或强调自己的本土文化仿佛都有失谦和。

当然，不得不提的是作者深厚的法哲学基础。作者在阐述民法的体系时，不仅分析了作为法律事实和法律制度的“外在体系”，还力求揭示作为支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系的“内在体系”。这一点在沃尔夫的序言中阐述的比较详细。这一内在体系即是“伦理上的人格主义”。作者在第二章专门阐述了这一问题：《德国民法典》的精神基础——伦理学上的人格主义。作者先从伦理学上的“人”的概念谈起，“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限制。”4这意味着每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存（生命、身体、健康）和他的私人领域；相应地，尊重他人以上权利的义务。5将此概念移植到私法上即：人是权利、义务的主体，对自己的非法行为负责，体现在所有权是对物的支配，法律行为上是私法自治，信赖保护。合同中是约束、均衡与公平原则。拉伦茨将法人也放在了该节，认为法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的结果。

4同引注3，第45－46页。

作者的叙述自然、流畅，答案的得出也非常自然，但随着时间的发展，我们可以看到德国民法典中的“伦理人格主义”已经显现出其弊端：在高扬“成为一个人，并尊重他人为人”时，并没有给予人格权以更充分的保护，法典中对人格权保护的规定也是很少的。后来法院的判例发展了“一般人格权”后，该缺陷稍有弥补，但具体人格权却有待明确。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》则相继有所发展。当前，我国的民法典制定中，关于人格权独立成编的争论也是焦点之一，但少有学者可以从一个比较有说服力的法哲学角度给予详尽阐述。我因此也疑惑，距离《德国民法典》的公布103年之后，我们关于“人”的概念发展到哪一步？如何认识法人在生活中作用及对民法价值的影响？我们关于民法以及人格权的法哲学基础是什么？人格、民事主体、人格权、一般人格权的相互关系如何，从制度上如何更好的设计？

二、关于“形式”的误解

以上是对《德国民法通论》一些总体上的认识，下面再谈一点我在读作者对具体制度阐述时的感想。在以前学习基于法律行为的物权变动时，我们了解到德国是形式主义，法国是意思主义。所谓形式主义，指物权的变动尚须作成一个物权行为，并践行法定方式。6我们通常以为，这里的形式只是起到公示公信作用。再加上德国素来给我们的是严谨保守的印象，我们就以为德国民法中所谓的形式是相当严格的，不符合形式要求也是绝对无效的。读过该书后，方知这个“以为”是错误的。

1、德国民法典中的“形式”

形式只针对行为而言，法律发展的早期阶段，采用严格的形式主义，认为只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上风，行为适用“形式自由的规则”。即无论以何种方式，只要将意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。7在这里，我们讨论的形式是指形式强制规则中的形式。

在《德国民法典》的总则部分，第125条规定：“法律行为欠缺法定方式的，法律行为无效。欠缺意定方式的，如无其他规定，同样具有

无效的效果。”第126－129条规定了如何遵守形式要件，包括如下几

种形式：法定书面方式，意定书面方式，替代作成公证书，作成公证

书，公证。另外，第144条第2款，第167条第2款，第182条第2

款规定了可撤销法律行为的认许、代理权的授予无权处分中本人的同

意无需采取为法律行为规定的方式，可以视为形式强制的限制。

6王泽鉴，《民法物权﹒第一册通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年10月第1版第72页