杨心宇《法理学导论》复习笔记(法的作用)【圣才出品】
杨心宇《法理学导论》复习笔记(自然法学方法论)【圣才出品】
杨心宇《法理学导论》复习笔记第八章自然法学方法论一、自然法学方法论的含义1.作为方法的自然法自然法是西方自然法学派的概念。
从实质上说,它所指的并不是一种具体的法律,而是对法的基本看法,即法律观。
(1)自然法的内容①这种法律观包括以下基本内容:a.法从本质上说就是客观规律。
法就是规律的观念在西方影响很大,哲理法学派的主要代表黑格尔也说过,“规律分为两类,即自然规律和法律”。
b.法根源于人永恒不变的本性:社会性和理性。
真正的法律或自然法与之相符合,特别是与理性相符合或以理性为基础。
国家制定法应建立在理性的基础上,而不应是个人任性的表现。
c.法的目的在于实现正义。
正义,就是基于公共幸福的合理安排,就是人人在社会中各得其所,即享受到他应该享受的权利,承担他应该承担的义务。
d.法律作为一种行为准则能使人们辨是非、知善恶。
正因为如此,它应与人们的价值观念,特别是道德观念相一致,不能有悖于道义。
②从以上可看出,自然法学家重视和强调法律存在的客观性和同一性,认为不同国家和时代的法律都有着共同的客观基础和价值目标。
这就是人的本性和规律,就是理性,就是由正义所综合的一系列价值目标,如自由、平等、秩序等。
③自然法学家还重视对法律的终极价值和客观基础的探索。
a.“自然法依靠起源于一种绝对的价值,即主张自己有绝对的效力并因而就和它的纯粹观念和谐一致。
它使自己体现为一个永恒的、不变的秩序。
”这种探索和评价在人类认识和研究法律的初期是非常重要的。
b.因为人们对每一类事物的认识都是先外后内,都是首先注意此类事物与其他事物之间的联系以及同一性,然后才注意研究它们之间的区别或差异性的;还因为法律产生的初期其主要表现形式是自发产生的习惯,而不是今天的成文法律文件。
这些都使法的产生具有自然的、非人为的色彩,使法律与其他社会规范之间界限模糊。
(2)自然法概念的含义西方学者对自然法含义的解释是不同的:①《不列颠百科全书》的释义是:“自然法就一般意义来说,它指整个人类所共同维护的一整套权利或正义。
法理学导论复习资料最终整理版
法理学导论写在前面的话一、复习资料的结构此份复习资料分为两个部分,第一部分是《法理学导论》一书中的基本概念的框架结构。
第二部分是对于每一基本概念内容的详细阐释,其中主要分为三个板块:知识体系、知识内容、名词解释,部分章节还带有备注,记录了该章节中比较重要的内容,以供参考。
二、编此复习资料的目的进入大学的第一年得到了许多师兄师姐的帮助,也得到他们复习备考技能的真传,各种复习资料,这些资料都是师兄师姐们备考时精心总结的,但是种类繁多,复习时看起来有些眼花缭乱,所以我们想将其中适合的部分加以修改整理融合,方便复习时使用,这是其一。
资料贵在精细,我们尽力将想要展现的内容做到最好,这是其二。
复习资料中,关于全书知识结构框架的较少,不知道体系化框架化的方式能否有助于大家学习,希望借此机会了解一下多元的学习方法是否对理解知识有所帮助,这是其三。
同时,整理资料,准备知识框架也是对我们自身能力的一种提高与锻炼。
三、参考资料《法理学导论》,北京大学出版社师兄师姐给的资料,其中也没有署名,据说还有好多代代相传的,很宝贵。
如有重复借鉴之处,不希望被使用,请及时与我们联系。
老师的课堂笔记等四、写在后面的话我们认为复习资料虽好,能在较短的时间帮助了解全书的结构,但是要想全面掌握知识,全面阅读书本教材以及一些论文不失为更好的选择,所以此份资料仅供参考,要想效果好,书本得备好。
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杨心宇《法理学导论》复习笔记(民主宪政的完善)【圣才出品】
杨心宇《法理学导论》复习笔记第十八章民主宪政的完善一、法治国家的理论意义1.法治的概念(1)《德里宣言》中的法治原则:①法治原则不仅确认个人的公民权利和政治权利,而且要求建立得以使人格充分发展的社会、经济、教育和文化条件;②法治原则不仅要防止行政权的滥用,而且要使政府能有效地维护法律秩序,借以保证人们具有充分的社会和经济的生活条件;③司法独立和律师业自由是实施法治原则的不可缺少的条件。
(2)邓小平理论中的法治内涵党在十五大报告中提出“依法治国”理念,要求依照宪法和法律治理国家,强调制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。
这一思想发展了法治的内涵,成为邓小平理论的重要组成部分。
2.法治的价值理性与工具理性(1)法治的价值理性①法律所特有的价值理性是推动国家走向法治的精神动力。
a.法治是伴随着市场经济发展起来的,与计划经济强调国家利益不同,市场经济追求平等、自由、效率的经济秩序。
b.这种体制的伦理基础就是主体之间的地位平等、机会均等、选择自由。
而法治正是“契约”的产物,它不以身份为标准,公平、正义、自由是法律的精神内涵,这也是推动社会发展的“精神动力”。
②法治是建立在公意基础之上的,即法治的决策是民主的。
a.市场经济是法治的经济基础,市场经济主张利益多元化与共生性。
多元的利益产生了意志的冲突,在各种利益充分表达、协商的基础上,完全可以从大量的分歧中产生公共意志,达到和谐。
b.法治正是通过整合社会多元的利益要求,形成社会共同意志,进而形成为社会所认可的法律秩序,最终使得个体之间自由竞争、利益协调、效率优先,这是法治促进和推动社会发展的根本原因。
③现代法治是一种“回应”型体制,适应了现代社会资源共享、信息互动的模式。
社会中的法律可分为三种类型:a.压制型,即作为压制性权力的工具的法律;b.自治型,作为能够控制并维护自己完整性的一种特别制度的法律;c.回应型,即作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律。
杨心宇《法理学导论》笔记和考研真题详解(第四章 大陆国家法律体系的演进——第六章 习惯法的发展)【圣
第二编历史论第四章大陆国家法律体系的演进一、早期文明的法律制度1.早期文明的法律(1)两河流域的楔形文字法系①最早的美索不达米亚文明是由苏美尔人在两河流域创造的;②两河流域各个奴隶制国家均使用古代苏美尔人发明的楔形文字制定法律,该地区的法类型可以称为楔形文字法系。
(2)古埃及系统的法律体系①约从公元前3500年~前3100年起,在非洲的尼罗河流域形成的一些奴隶制国家主要实施简单的习惯法;②奴隶制国家政权向集权的发展,在公元前1400年前后,埃及的成文法律逐渐发达,习惯法被编纂成为法典;③由行政官吏的命令和判例作为成文法典的补充,古埃及已形成比较系统的法律体系。
(3)古代中国奴隶制时期的法律体系在古代中国奴隶制时期,法律主要同奴隶制国家的君主权力紧密结合的。
法律集中体现在两个方面:①其一为礼,实质上是对国家机关的组织和行政、刑事、民事、经济、司法的基本原则所进行的百科全书式的归纳,国家施政的成败得失,人们言行的功过是非,罪与非罪,统统以礼作为评价的依据;②其二为刑,就是国家在司法过程中判定应受惩罚的人所应当承担的法律责任,比较典型的是“五刑”。
礼和刑作为法的基本要素,其相连结的纽带或基本的原则就是“出礼人刑”,被断为严重的违礼,则必用刑来惩处。
因此,刑是礼的补充,刑的制定和贯彻执行又要符合礼的原则。
(4)古印度奴隶制时期的法律体系①公元前11世纪左右,在希伯来人奴隶制国家的出现了古希伯来法,一般称为《律法》,其核心是《摩西十诫》;②随着古印度财产和阶级的分化日见加剧,在印度河和恒河流域出现了许多奴隶制的国家。
为了巩固统治,奴隶主、僧侣和贵族更加借助宗教和法律,为后期印度大规模编纂法经和法律汇编奠定了基础。
2.楔形文字法律与《汉谟拉比法典》(1)楔形文字法律的形成与发展楔形文字法律是指公元前2500年左右在两河流域及其毗邻地区的各奴隶制国家出现的、使用楔形文字镌刻的法律。
①楔形文字让法律的形成楔形文字法律形成于公元前24世纪,拉格什的最高统治者为了巩固统治,缓和社会矛盾,配合社会改革而制定了许多法律。
司法考试《法理学》备考辅导:法的作用.doc
司法考试《法理学》备考辅导:法的作用2018年司法考试《法理学》备考辅导:法的作用法的作用分为:规范作用和社会作用。
规范作用是法作用于社会的特殊形式,是对人的行为的作用,社会作用是法规制和调整社会关系的目的,是对社会生活的影响。
但法的作用是有局限性的。
论述题要注意法的作用是有局限性的,没有法律是万万不能的,但法律也不是万能的,法律也有它的局限性。
这是因为:第一,法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的。
也就是说,法律只调整人的外在行为不调整人的外在思想。
因此,马克思曾说:“我除了我的行为是不存在的,行为是我和法律打交道的唯一领域。
”第二,法律自身的特点也有局限性,包括:一,法是一种规范,它不是规律。
总是体现人们的意志,法律总会存在着某种不合理不科学的地方。
二,法是一种概括性的规范,不能在一切问题上做到天衣无缝,周密缜严,也不能处处做到个别周密。
三,法具有稳定性和保守性,它总是落后于社会生活的变化。
法律具有滞后性,不能够随时适应社会生活变化。
四,法是讲究程序的规范,缺乏对社会、社会实践的及时应对和处理。
同时,法律的制定和实施除受到了人的因素的影响,还受到政治、经济、文化等社会因素的影响。
这些都导致法的作用是具有局限性。
法律的作用不是无限的,法律的作用是有局限性的,因此法律也不是解决纠纷的唯一方式,有时甚至也不是最佳方式。
中国的古代虽然讲究无诉,他们更多的是用调解来解决纠纷。
这里也包含某些合理的因素,能够为我们今天解决纠纷提供有意的启示。
今天我们应该强调纠纷解决他的多元化的机制。
不仅是用依据法律进行诉讼的方式来解决,还应重视包括调解在内的其他解决纠纷的途径。
法的规范作用具体分为:指引、评价、预测、教育和强制。
例如,在一个闭塞的小村庄,村民的法律意识普遍薄弱。
村长的法律意识也很薄弱,所以村长对村民动辄进行处罚,对村民拳打脚踢。
村民都以为村长的做法是合理的、合法的。
有一次,村长踢一位村民时,用力过猛,导致村民受伤,后来村长被法院抓走,并被法院因故意伤害罪判处了有期徒刑。
杨心宇《法理学导论》复习笔记(法与可持续发展)【圣才出品】
杨心宇《法理学导论》复习笔记第十七章法与可持续发展一、可持续发展概述1.人类生存的危机(1)环境问题凸显当今人类面临的问题反映为一堆问题或问题的体系,其中环境问题、人口问题、资源问题是影响发展以至威胁人类生存的主要问题,在很大程度上,人口、资源问题又多综合表现为环境问题。
(2)环境问题的演变①从人之初到农业文明后期的几百万年里,人类与环境之间保持着较好的互动关系,环境问题并未成为人类关注的焦点。
②l8世纪60年代以后的一百多年间,工业革命使得人类从农业经济社会步入工业经济社会。
自然科学的发展与技术手段的进步,大大增强了人类开发环境、利用资源的能力。
③工业化、都市化也带来了人口数量激增、资源过度消耗、环境负载沉重的后果:a.快速增长的世界人口给环境、资源带来了巨大的压力;b.捕猎工具的改进使得大量生物物种濒临灭绝;c.化学工业产生的大量有毒、有害、难以分解的化学品,残留在土壤和环境中,严重威胁了人类和其他生物的生命健康;d.公害事件层出不穷,许多进入生物体内的有害物质将产生潜在的远期危害。
④在旧国际政治经济秩序影响下,广大发展中国家成为发达国家转嫁环境污染、倾向环境废物的对象。
(3)全球环境问题在局部地区环境状况得到改善的同时,全球范围内环境污染与生态破坏也因此愈演愈烈。
环境问题从一国内部单一地区向其他地区扩展成为国内环境问题,从国内环境问题向相邻国家扩展成为区域乃至国际环境问题,又从区域或国际问题演变成为全球问题,早已超越边界的局限而成为威胁全人类的危险因素,给人类健康、经济和社会发展造成了巨大的影响。
2.可持续发展思想的提出可持续发展思想的萌芽可持续发展思想的萌芽,最早可以追溯到成立于1968年的罗马俱乐部;可持续发展运动的先驱,公认是20世纪70年代以来的环境保护高潮。
(2)可持续发展思想的提出可持续发展名词的提出,是在1980年由世界自然保护同盟发起制定的《世界自然保护大纲》中。
(3)可持续发展思想的发展①罗马俱乐部指出的人类社会存在“增长的极限”观点和“零增长”理论,为近代以来人类片面的高增长观敲响了警钟,推动了环境保护运动的兴起和发展。
杨心宇《法理学导论》笔记和考研真题详解(第十三章 法的制定——第十五章 法与科学技术)【圣才出品】
第十三章法的制定一、立法概述1.立法的概念(1)在我国古代就有“立法”一词,在古代西方,立法一词的使用更为广泛,如古希腊和古罗马时期的思想家都有对“立法”问题的专门论述。
(2)现代意义上的立法与古代立法之含义并非相同:①英国《牛津法律大辞典》在解释立法时指出,立法是“通过具有特别法律制度赋予的有效地公布法律的权力和权威的人或机构的意志制定或修改法律的过程”。
②依照现代社会的法律实践,立法可以被概括为,由特定主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这一特定社会规范的专门性活动。
2.立法的起源(1)立法与司法的区别①司法调查对责任的审查、宣布和强制执行,乃是以当今或过去的事实为基础并根据被认为早已存在的法律而进行的,而立法却指向未来,并通过制定一个新规则去改变现行状况,而这个规则将在日后被适用于那些受其权力管辖的所有或部分对象;②司法机关并不是专为造法之目的而设立的机构。
司法机关的主要职能是根据某一先已存在的法律解决争议。
只有立法机关存在的真正目的才是制定新的法律;③立法机关创制的法与司法机关的判决或裁定等具有明显的差异,前者是抽象的、规范性的,后者则是具体的。
(2)立法的发展历程纵观人类社会发展史,可以发现立法活动经历了从无到有、从简单到复杂、从无序到有序、从专制到民主的发展过程。
随着私有制、阶级和国家的出现,社会规范中逐渐渗入了统治阶级的意志,原来的习惯也逐渐演变为习惯法,随后习惯法又发展成为成文法。
立法活动也正是在这一过程中产生并逐步发展起来的。
①古代社会的立法在古代,立法没有、也不可能有独立的地位和意义。
在绝大多数奴隶制国家和封建制国家,在君主之外无所谓单独的立法机关;即使形成了一些立法方面的常例,君主也可以随时打破。
因此,这一时期的立法过程是随意的、专断的,并具有神秘的政治色彩,立法过程只是统治者个别意志法律化的过程,人们对立法程序也完全处于浑然不觉的状态。
②欧洲封建社会中后期的立法从欧洲封建制社会中后期开始,随着等级代表机关的出现,立法机关、立法程序及整个立法活动在人类历史上第一次有了相对独立的政治意义。
杨心宇《法理学导论》复习笔记(大陆国家法律体系的演进)【圣才出品】
杨心宇《法理学导论》复习笔记第四章大陆国家法律体系的演进一、早期文明的法律制度1.早期文明的法律(1)两河流域的楔形文字法系①最早的美索不达米亚文明是由苏美尔人在两河流域创造的;②两河流域各个奴隶制国家均使用古代苏美尔人发明的楔形文字制定法律,该地区的法类型可以称为楔形文字法系。
(2)古埃及系统的法律体系①约从公元前3500年~前3100年起,在非洲的尼罗河流域形成的一些奴隶制国家主要实施简单的习惯法;②奴隶制国家政权向集权的发展,在公元前1400年前后,埃及的成文法律逐渐发达,习惯法被编纂成为法典;③由行政官吏的命令和判例作为成文法典的补充,古埃及已形成比较系统的法律体系。
(3)古代中国奴隶制时期的法律体系在古代中国奴隶制时期,法律主要同奴隶制国家的君主权力紧密结合的。
法律集中体现在两个方面:①其一为礼,实质上是对国家机关的组织和行政、刑事、民事、经济、司法的基本原则所进行的百科全书式的归纳,国家施政的成败得失,人们言行的功过是非,罪与非罪,统统以礼作为评价的依据;②其二为刑,就是国家在司法过程中判定应受惩罚的人所应当承担的法律责任,比较典型的是“五刑”。
礼和刑作为法的基本要素,其相连结的纽带或基本的原则就是“出礼人刑”,被断为严重的违礼,则必用刑来惩处。
因此,刑是礼的补充,刑的制定和贯彻执行又要符合礼的原则。
(4)古印度奴隶制时期的法律体系①公元前11世纪左右,在希伯来人奴隶制国家的出现了古希伯来法,一般称为《律法》,其核心是《摩西十诫》;②随着古印度财产和阶级的分化日见加剧,在印度河和恒河流域出现了许多奴隶制的国家。
为了巩固统治,奴隶主、僧侣和贵族更加借助宗教和法律,为后期印度大规模编纂法经和法律汇编奠定了基础。
2.楔形文字法律与《汉谟拉比法典》(1)楔形文字法律的形成与发展楔形文字法律是指公元前2500年左右在两河流域及其毗邻地区的各奴隶制国家出现的、使用楔形文字镌刻的法律。
①楔形文字让法律的形成楔形文字法律形成于公元前24世纪,拉格什的最高统治者为了巩固统治,缓和社会矛盾,配合社会改革而制定了许多法律。
法理学导论笔记
引论:第一节:法学一,法学的概念1、法学是一种研究法律现象的知识体系,是一种实践的学问。
属于社会科学。
2、中国古代的法学即律学。
其特点是(1)重逻辑归纳,轻逻辑演绎。
由个别到一般叫归纳,由一般到个别叫演绎。
(2)重视考据,轻视理性论证。
(3)重视实用技巧,轻视学理阐释(4)重视刑事,轻视民事。
3、西方法学除了有实用知识技巧还有大量的内容涉及法律哲理,法律原理的思考。
——当下的中国法学在理论框架。
基本概念和方法等方面也大体上来自西方。
二,法学的性质(实践性构成了法学的学问性质)1、法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。
所以法学的兴衰注定是与一个国家法律制度的发展相关联。
2、法学具有务实性。
法学必须面向和关注世俗生活。
解决人们社会生活中的困惑、矛盾与冲突。
3、法学反映人的经验理性的学问。
即法学的论证需要大量的事例证明针对案件所进行的利益衡量。
在实践领域,法律案件没有一般规律。
4、法学语言是一种行业语言,是经过法学家提炼、加工与创造的。
与日常用语有一定差别。
5、法学研究的是一种“价值型事实”。
反映的是人们的价值观,价值倾向和价值意义的社会事实。
在法学中很难做到“价值无涉”或进行无立场的研究。
三,法学的研究对象总的来说是法律现象。
1、法律制度问题。
一个国家法制建构的首要任务是建立一套相对统一与完整的法律制度体系。
应用法学(民法刑法诉讼法)研究的是现行有效的法律制度,法律史学研究的是历史上的法律制度,比较法学研究的是各国同期法律制度的异同。
法理学研究的是法律制度的理论依据。
2、社会现实与社会生活关系问题。
制定法律的目的就是研究社会现实或社会生活关系。
如果能从法律的角度对某社会关系进行的判断和评价,那么这种社会现实或社会生活关系就具有“法律制度的关联性”,否则就不具有“法律制度的关联性”。
(有些社会关系我们不能从法律的角度来评价与判断,只能从道德的角度来衡量)法学只有研究社会现实与社会生活关系才能为立法司法执法守法活动提供科学合理正当的评价标准,才能判断法律与道德的界限。
法理学第五章法的作用笔记
第五章法的作用第一节法的作用的概念一、法的作用的含义1.法的作用又称法的功能,泛指法对个人以及社会发生影响的体系。
2.法从不同角度的分类:整体作用和部分作用;直接作用和间接作用;预期作用和实际作用;积极作用和消极作用;规范作用和社会作用。
二、法的规范作用与社会作用1.从法的一个特征来解释法的作用:法是一种调整人们行为的规范。
从法的本质和目的来解释法的作用:法是经济基础的上层建筑,是为维护经济基础和发展生产力服务的。
2.规范作用:是法律基于其规范性特征在调整人们行为方面所具有的作用。
社会作用:是指法律基于其本质和目的在调整社会关系方面所具有的作用。
3.规范作用和社会作用是相辅相成的不可分割的,但却不是并列的,它们之间具有手段和目的的关系。
法通过调整人们行为这种规范作用来实现维护经济基础和发展生产力的社会作用。
4.切勿只重社会作用忽视规范作用。
5.法的规范作用和社会作用之分,最早是由英国新分析实证主义法学家拉兹首先提出的。
拉兹认为,法不仅具有社会作用,就像庞德所说的那样,而且具有规范作用,就像富勒和凯尔森所说的那样。
第二节法的规范作用根据行为的不同主体,法的规范性作用可分为指引、评价、教育、预测和强制五种作用。
一、指引作用对象:每个人本人的行为(一)对本人行为的指引1.法的规范作用首先体现为对本人行为具有指引作用。
2.分为两类:(1)个别指引:通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引。
(2)规范性指引:通过一般的规则就同类的人或情况的指引。
(二)确定的指引和有选择的指引1.义务性规范代表确定性指引:法律明确规定人们应该这样行为或不应该这样行为。
一般规定,如果违反这种规定,就应该承担否定性法律后果。
2.授权性规范代表有选择性指引:法律规定人们可以这样行为。
一般规定,这样的行为会带来肯定性的法律后果。
3.法律目的:(1).确定的指引:防止人们做出违反法律指引的行为。
(2).有选择的指引:一般是鼓励人们,至少是允许人们从事法律所指示的行为。
杨心宇《法理学导论》复习笔记(法与道德)【圣才出品】
杨心宇《法理学导论》复习笔记第三章法与道德一、法与道德的关系1.法哲学的一个基本命题(1)社会法学家庞德认为法律与道德的关系是近一个世纪中法学研究的突出问题之一。
法与道德的关系不仅是一个重大的法哲学理论问题,也是关于社会治理模式选择的重大实践问题,因此受到人们极大的关注。
(2)随着现代法治的确立,法与道德的理论问题与实践问题也空前突出,而战后自然法学派的复兴更是在法学界掀起了一场法律与道德关系的大争论。
①法律与道德在人类社会的早期并没有区分,古希腊思想家认为道德是一种更高的法—自然法。
道德要求是法律的内在属性,“共同遵守的法律应该是良法”。
②康德历史上首次明确论述法与道德的区别。
在康德看来,法律规定的是人外在的义务,而道德规定的是人内在的义务。
其实康德也没有把法律与道德割裂开来看,他仍然是站在两者本质统一性的立场上来分析两者的差别的。
③19世纪的分析实证主义法学将法与道德彻底分离,不仅把道德与法区分为两个不同的范畴,并且将道德排除在法的概念之外。
2.不同观点的交锋分析法学派的形成打破了长期以来自然法学派的垄断地位,并且由此挑起了一场长达一个多世纪的法与道德关系问题的争论,争论主要是围绕着以下几方面的问题展开:(1)法与道德的内在联系法与道德是不是必须保持一致,法与道德是两种不同的事物还是一个事物的两个方面:①分析法学家的基本观点是,法与道德是完全不同的两种社会规范。
两者在某些方面虽然相同,但并不完全同一。
因此,不能以道德作为评价法律效力的标准,不能因为某些法律与道德相冲突就说它不是法律。
②以哈特为代表的新分析法学派承认法和道德之间有联系,甚至承认法律依赖于道德,但在实证主义法学的原则上毫不让步,坚持“应然法”与“实然法”的区分,也就是道德与法律的区分。
(2)法的道德依据对于不符合道德的法律是否具有法律效力,双方展开争论:①恶法非法富勒、德沃金等法学家认为,法律与道德具有不可分割的必然联系,他们主张法律必须以道德为基础,并与道德要求相一致,相信法律一旦失去其固有的道德性就不能称之为法律。
杨心宇《法理学导论》复习笔记(法律文化的更新)【圣才出品】
杨心宇《法理学导论》复习笔记第二十章法律文化的更新一、法律文化概念1.文化的概念(1)文化的涵义一般认为,文化泛指人类社会实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。
①广义的文化文化被视作人类创造和运用符号的能力,以及在此基础上建构的文化系统的自我运作。
②狭义的文化文化就是由知识、信仰、法律、道德、艺术、风俗习惯组成的一种观念形态,是人类为适应和改造自己的生存环境而进行精神生产的产物。
(2)文化的作用文化在人类社会发展中的重要作用越来越突出,主要表现为四个方面:①记录、存储、加工和传承社会信息;②影响、制约人们的认识活动和认识结果;③调控社会实践和人与人之间的关系;④超越现实局限性,创造出观念中的理想世界。
(3)文化的层面文化作为一个系统,从结构角度可粗略地划分为三个层面:表层、中层和深层(核心层)。
①文化的表层结构是经过人类创造和改造的一切物品和符号的总和;②文化的中层结构则是人们所有行为方式、各种社会规范和各种社会制度;③文化的核心层结构是人们社会意识的综合,它包括社会心理、价值观念、思维方式等。
概括地讲,可将文化视为一个同心圆,由外至内依次为器物文化、制度文化、观念文化。
2.法律文化的概念法律文化可以从不同角度去理解;(1)广义的法律文化包括所有与法律有关的制度、思想体系、行为模式、观念、习惯和心理;(2)狭义的法律文化仅指法律观念、法律心理、法律经验与知识、法律传统,以及一些与它们直接相关的法律制度和法律思想体系的部分。
二、法律文化的形成1.法律文化的形成因素(1)生产力的发展生产力对社会法律文化的影响会通过这样一些途径:①途径一:生产力发展—社会财富增加—人民生活水平提高—加速法律认知、观念更新—法律文化发展和更新。
②途径二:生产力发展—生产关系变革—法律制度的改变—法律文化的发展与更新。
③途径三:生产力萧条—人民生活水平下降—对法律关注度下降—消极等待变革或积极促使变革—新的法律文化产生。
杨心宇《法理学导论》复习笔记(法的内容)【圣才出品】
杨心宇《法理学导论》复习笔记第二章法的内容一、权利1.权利的概念权利概念是现代法学中的核心概念,是法律规则的中心要素,贯穿于所有的法的部门之中。
对权利概念的解读,理论界有以下几种说法:(1)自由说自由行为作为权利的基本要素历来得到人们的肯定。
对自由的解说,不同的价值取向会强调自由的不同侧面:①康德把权利理解为一个人的自由行为与他人自由行为的关系。
②霍布斯的自由是指自由的人,即是能够做他想做的事而不受到阻碍的人。
③伯林对自由概念做了系统的梳理,把自由归为两种,积极自由和消极自由。
前者指依主体的意志行为,消极自由指主体不受外部强制的行为。
④哈耶克认为,权利是获得或实现自由的方式,是承认自由的结果。
同时,权利可以成为人们争取自由的根据。
(2)利益说①早在19世纪,边沁就已经关注到了权利的利益性。
②奥斯丁指出,“权利之特质在于给所有者以利益”,“授权性规范的特质在于以各种限制条件对实际利益进行划分”。
③耶林用利益来解释权利,他在《罗马法的精神》中将权利定义为法律所保护的利益。
④庞德在总结前人理论的基础上把已经使用的权利涵义表述为六种,其中第一是指利益,即可以被解释为基于伦理理由应当加以承认或保障的利益;第二是指法律上得到承认和被划定界限的利益。
庞德认为,利益总是存在于权利之中,关键的问题是看由什么东西来承认和保障。
(3)资格说资格是权利的条件,是对权利主体提出的具体要求。
享有某种权利就必须具备一定的资格。
①格劳秀斯把权利看作是作为理性动物的人所固有的一种道德品质。
这种品质使一个人有资格正当地占有某种东西或正当地作出某种事情。
在这一角度上,道德是权利的要件。
②米尔恩认为,权利概念的要义是资格,即“你对某物享有权利,是说你有资格享有它”。
而有资格享有它,即意味着这种享有也是正当的。
③麦克洛斯基认为,权利是去做、去要、去享有、去据有、去完成的一种资格。
权利就是有权行动、有权存在、有权要求。
事实上,如果丧失了权利资格,也就丧失了行为的自由和获取权利中利益的可能性。
葛洪义《法理学》笔记和课后习题(含考研真题)详解-法的作用【圣才出品】
第四章法的作用4.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、法的作用概述1.法的作用概说法的作用,是指法作为一种行为规范,对人们的行为及社会生活所产生的影响及其效果。
法的作用与法的功能的关系:(1)国内学者有的认为法的作用即等同于法的功能,两者之间并无区别的必要;有的则认为,法的作用与法的功能是两个不同的概念。
按照他们的理解,法的作用与功能的区别主要表现在:①功能是一定结构决定的事物产生一定作用的能力,而作用则是一种实际影响。
具体而言,法的功能是产生法的作用的前提,法的作用则是法的功能的外在表现。
②法的功能内存于法本身之中,而法的作用则是外在的,它的状况取决于社会对它的实施状况与情形。
③法的功能是应然的,其立足点在于法本身应当如何,而不及于法在实际中怎样,而法的作用是立足于社会来认识社会中的法的实施状况而成立的,具有实然性。
④法的功能是一种“恒量”,受制于法的本质和属性,而法的作用则是一个变量,受制于各种内在与外在的因素。
(2)本书并不刻意追求厘清这种差异。
法的作用与法的功能是紧密联系不能分开的,同时,这两个术语并不是法律体系构成中的严格术语,所以,在研究中我们也没有必要刻意去对两者作出区分。
功能或作用这两个概念,只是我们分析和认识法与社会的一个方面或路径。
2.法的作用的演进(1)从作用的对象而言,法律由调整个人的行为发展到调整团体、社会乃至国家的行为。
(2)从作用的内容而言,法律由维持社会秩序逐步向体现社会正义过渡。
(3)从作用的范围而言,法律由主权所及范围的国家逐步扩大到国际社会。
(4)从作用的目的而言,法律由重在禁止违法犯罪而发展到保障人权。
3.法的作用的分类(1)按照一般与特殊的逻辑关系,可以将法的作用分为一般作用与具体作用。
(2)按照法对社会关系和社会生活发生作用的途径不同,可以将法的作用分为直接作用与间接作用。
(3)按照法的系统与法的子系统或要素各自的作用范围不同,可以将法的作用分为整体作用与局部作用。
杨心宇《法理学导论》笔记和考研真题详解(第七章 法学方法总论——第九章 实证法学方法论)【圣才出品】
第三编方法论第七章法学方法总论一、法学方法论的概念1.方法与方法论(1)方法①方法是一个为人们广泛使用的概念,一般而言,它意指为了达到某种目的而采取的手段、策略或步骤。
②方法可以分为认知方法和行动方法。
a.前者是人们了解和探索自然界、思维活动和人类社会的手段,也是科学研究的工具。
b.后者是采取实际行动以改造现实世界的手段。
方法是实现目的的一个重要条件。
(2)方法论①方法论,是有关方法的经验总结和理论研究,是对于有关人类如何以及应该如何认识世界和改造世界的手段和途径的探索。
它是方法的体系化和理论化形态。
②英国哲学家培根的经验归纳法和法国哲学家笛卡尔的理性演绎法奠定了近代科学的方法论基础。
马克思主义哲学方法论是马克思主义的重要组成部分。
2.法学方法论的含义(1)方法论的理论层次及相互关系方法论在不同层次上可以分为哲学方法论、一般科学方法论和具体科学方法论:①关于认识世界和改造世界的最一般的方法理论是哲学方法论;②在对各门具体学科方法研究的基础上,带有一定普遍意义,适用于一般学科领域的有关研究方法的理论是一般科学方法论;③具体科学方法论是某一特定领域的研究方法的理论。
三者之间既相互联系而又相互区别,是一般和特殊的关系。
哲学方法论是各门科学方法论的概括和总结,又对一般科学方法论和具体科学方法论具有指导作用。
(2)法学方法论与法律方法①法学方法论法学方法论是有关法学研究方法的理论总结和探讨,它包括有关法学研究的原则、规则或具体方法以及步骤的知识体系。
可以说,法学方法论是对法学研究方法的研究。
这种研究旨在总结卓有成效的研究方法,阐明方法的类别、性质和适用范围以及各种方法之间的相互联系,反思方法的产生和具有有效性的理论基础。
在学科性质上,法学方法论可以属于法理学或者法学学。
②法律方法法律方法意指有关立法、执法、司法特别是司法的方法和技术。
它主要与法律的制定、执行和适用有关。
显然法律方法与法学方法是不同的。
但是,两者有着密切的联系,其中有一些方法是相似的。
杨心宇《法理学导论》复习笔记(习惯法的发展)【圣才出品】
杨心宇《法理学导论》复习笔记第六章习惯法的发展一、习惯法概述1.习惯法的合理性(1)不同流派的观点①分析实证主义奥斯丁是分析实证主义的创始人,根据奥斯丁的理论,实在法最为本质的特征乃是它的强制性或命令性。
法律被认为是主权者的一种命令,否定国家法以外还有其他的法的形式,因而否定了习惯法的存在,甚至否认国际法的规则和原则具有法律的性质。
以哈特为代表的新分析法学基本上坚持了一元论的观点。
②法社会学法社会学是法的多元论的支持者。
法社会学的代表性人物埃利希提出了彻底的法社会学理论。
他认为法律存在于人们在社会群体内的常规化的行为模式中,同时也是由这些行为模式所组成。
法律与国家不存在必然的联系,思考法律的出发点应当是一种秩序。
在法社会学家看来,法律被理解成一种社会秩序,从而否定了法的一元论,甚至可以说,社会生活中的活法即习惯法才是真正的法律,是属于与国家法不同的另一种秩序。
(2)法秩序的构成要件法律必须具备四个构成要素:规律性,规则性,正式性和强制性。
美国著名法人类学者霍贝尔在此基础上提出了法必须具备三要素:强制性、执法者及规律性。
在任何社会里,法律存在的真正的基本的必备条件是,社会授权的当权者合法地使用物质强制。
2.习惯法的界定习惯法是人类法体系的重要组成部分,它不仅是指由国家认可并赋予国家强制力的习惯法,而且国家是否承认习惯法只是国家对习惯法的态度,并不影响到习惯法的实质存在。
习惯法的某些内容可能被国家认可而具有国家法的强制性、约束力,但大部分习惯法则是依靠某种社会组织、社会权威而保证实施。
(1)习惯与习惯法习惯法不同于一般的习惯,习惯获得法律意义必须具备两个条件:①客观要件,即必须是有多年惯行的存在,这一规则为一定范围内的人们所实践;②主观要件,即内心的确信,人们是把它当做规范来遵守,当有人违反时,会引起比较强烈的反对情绪,这种行为被认为是不法行为,并可能招致权威力量的惩罚。
(2)习惯法的特征习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有强制性的行为规范的总和。
杨心宇《法理学导论》复习笔记(社会自治的发展)【圣才出品】
杨心宇《法理学导论》复习笔记第十九章社会自治的发展一、公民社会的形成1.公民社会理论“公民社会”概念的演变过程可大致分为以下三个阶段:(1)公民社会同野蛮社会的分离①西塞罗第一次提出公民社会的概念,认为是一种城市文明共同体;②14世纪用以表示区别于封建体制的城市商业文明;③洛克第一次将公民社会作为逻辑推演的一个分析概念,并将其等同政治社会。
(2)公民社会同政治国家的分离①黑格尔首次区分政治国家与公民社会,以此抬高政治国家的地位;②马克思以“物质生产—公民社会—国家”的分析模式,通过公民社会去解说国家,建立起历史唯物主义的理论体系。
(3)公民社会同经济社会的分离①葛兰西把公民社会界定为制定和传播意识形态的民间机构;②哈贝马斯认为公民社会是独立于国家的私人领域和公共领域;③柯亨和阿拉托则将公民社会界定为介于经济与国家之间的一个社会领域。
2.公民社会的孕育(1)市场经济孕育公民社会①市场经济解构了传统社会,进而为公民社会的发育、形成创造了前提。
②市场经济通过明晰自由产权的制度安排来肯定人们对物质财富的追求。
③公平竞争是市场经济的基本精神。
(2)公民社会与市场经济互动①市场经济造就了公民社会的主体市场经济使大量的个人和组织摆脱了政治权力的束缚,成为公民社会主体。
②市场经济拓展了公民社会的活动空间市场经济让国家把本属于社会的权利还给社会,政治权力所直接支配的社会生活范围则日益缩小。
③市场经济塑造了公民社会的意识形态公民社会塑造了公民价值观和文化品格,为市场经济的健康发展提供了精神导引和文化支撑,弥补了市场活动中的伦理缺陷。
④市场经济营造了公民社会的自治机制社会成员经济地位的独立性和经济行为的自主性,内在地规定了公民社会的高度自治性,从而使经济主体能自觉地按契约性法规进行自我管理,履行自己应尽的义务。
3.民主政治的推动(1)政治民主化的动力①公民社会的文化系统将市场主体的自由平等意识提升为民主型政治文化,并使之成为社会和国家的普遍精神;②公民社会的中介组织和公共领域为公民提供组织化的政治参与途径,引导公民参与国家事务的管理。
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杨心宇《法理学导论》复习笔记
第十二章法的作用
一、法的作用概述
1.法的作用的概念
(1)法作用的概念
法通过制定、实施和遵守来发挥其秩序功能,从而实现法的内在价值。
法律作为社会和国家普遍遵从的规范调整着社会关系和人的行为。
由于法的干预,社会关系被恒定在一种理想的平衡状态之中。
(2)法的作用的体现
法所产生的作用,不能只从单一的规范角度来考察,因为法的规范仅仅是应然的。
只有从法的整个动态的过程,即立法、司法、执法等法在社会中的具体运作,才能真正体现出法的作用和功能。
(3)法的作用的性质
①法之所以产生,从结构功能主义的角度出发,便是因为其内在具有的功能价值可以满足一定的需要。
对于需要可以进行社会的调整。
这种调整是由一个社会控制系统来满足的,这个社会控制系统包括一套规范或规则,以及一些可以强制推行这些规范和规则的制约措施。
②法也正是作为与道德、习惯、习俗等其他社会控制手段一同来实现这一社会调控的功能。
在这一意义上可以把法的作用理解为,法律通过对人的行为的影响与控制达到维护一定的社会关系,实现国家意志的目的。
这里,法不仅是实现一定社会价值的工具,由于法本身的属性,法本身也具有价值,即法体现了一定的社会秩序。
在现代法治社会,法更代表着人
类的理性、平等、正义。
2.法的作用的分类
从不同的视角出发,对法的作用可以有不同的分类,常见的分类有如下几种:
(1)规范作用与社会作用
①法的规范作用
法的规范作用指的是由于法本身的规范特性对社会中人的行为的影响与控制。
②法的社会作用
法的社会作用指的是法对人的行为的影响所产生的对整个社会的影响。
③法的规范作用与法的社会作用的联系
法的规范作用与法的社会作用是法的作用的两面,两者相辅相成、不可分割。
a.法的规范作用是手段,法的社会作用是目的;
b.法的规范作用使法与其他社会调控手段,如道德评价、行政命令等区别开来,因而侧重于法自身的特性,法的社会作用注重法的社会效果,侧重于从法的目的和内容来考察。
总之,法的规范作用与法的社会作用都贯穿于整个法的历史之中,为一切法所共有。
(2)积极作用和消极作用
①法的积极作用,指法对具体历史时期的社会产生有效的符合历史潮流的作用;反之,则为法的消极作用。
②事实上,法的积极作用与消极作用的标准可以是多重的。
对统治阶级而言,只要符合其统治的需要,便可以认为是法产生了积极作用,若是不利其统治的,则斥之为消极作用。
但是,法的积极作用与法的消极作用同样贯穿于一切法之中,这取决于法本身的质量。
因此,立法的科学性直接影响到法所能产生的作用。
(3)直接作用与间接作用
法的直接作用是指法对直接所调整的社会关系产生的作用。
法的间接作用是指法并未直接规定对某种特定的社会关系进行调整,但法对其他社会关系的调整却影响到此种社会关系。
例如,物权法虽然仅仅调整物权关系,但却间接影响到债的关系,甚至还影响到整个社会经济秩序的正常发展。
以上为法的作用的基本分类。
除此之外,还有其他的一些分类,如法的整体作用与法的局部作用、法的预期作用与法的实际作用、法的一般作用与法的具体作用等等。
二、法的规范作用
1.指引作用
(1)指引作用的含义及性质
法的指引作用是指对行为人的行为规范导向的作用。
对人的行为的指引有两种:
①一种是个别指引,即通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引,如行政上的具体命令或法院的具体判决;
②另一种是规范性的指引,即通过一般的规则就同类的人和情况的指引。
(2)规范性指引的优点
法律是一种概括性的社会规范,因此,它的指引作用为规范性的指引。
与个别指引相比,规范性指引有很多优点:
①规范性指引对建立社会秩序,特别是较持久、稳定的社会秩序是必不可少的,而个别指引的偶然性则比较大;
②在时间、精神和经济等方向上,规范性指引由于具备形式平等的特点,能符合一般人的心理要求,有很高的效率。
(3)规范性指引的局限性
规范性指引也有它自己的局限性,因为它与个别指引相比,更加抽象,由于个别情况的复杂性,可能针对性比较弱,不一定贴切妥当,因此还需要个别指引来作为补充。
(4)指引作用的分类
法的指引作用又可大致分为确定的指引和有选择的指引。
它们是权利性规范和义务性规范所分别代表的两种指引形式:
①义务性规范代表确定的指引,即法律明确规定人们应该这样行为或不应该这样行为,如果违反这种规定,就应该承担某种否定性后果;
②权利性规范代表一种有选择的指引,即法律规定人们可以这样行为,也可以不这样行为,如果这样行为,将带来一种肯定性的法律后果。
2.预测作用
(1)预测作用的含义
法所具有的预测作用,是指依据法律的规定,人们可以从中基本确知其行为的后果或他人将如何行为。
这一作用与法自身的性质紧密相关。
对此,哈特认为法之所以具有一定的可预测性,在于语言具有“意思中心”和“开放结构”,所以语言构成的规则既有确定性也有模糊性。
(2)预测作用的意义
①所有人际交往都需要一定程度的可预见性。
当人们受规范约束时,个人的行动就较可预见。
事实上,人们也需要用法律规范来促进经济生活,因为经济交易不可能在真空中发挥作用。
②在经济的增长速度和共同体成员满足其经济目标的程度上,法律规范的类型和质量造成了巨大的差异。
而人类的相互交往,尤其是经济交往,还依靠于某种信任。
信任又以一种秩序为基础。
而要维护这种秩序,就要依靠各种禁止不可预见行为和机会主义行为的规范。
③在一个熟人的社会里,伦理性的规范承担了这样的功能,然而在一个市场经济和具有高度人口流动性的生人社会里,法律规范则确保了人们之间最基本的可预见性。
这一预见性是人与人之间信任的基础。
因此,法的可预见性是法的核心功能。
3.评价作用
(1)评价作用的含义
法的评价作用是指法能够起到判断、衡量行为人的行为是否合法或有无法律效力的作用。
评价的对象是行为人的行为。
(2)评价作用的优点
法的评价作用有很多优点,因为法是一种对人的行为的普遍的抽象的评价标准,它是客观的,不感情用事也不因人而异,能够形成比较一致的评价体系。
因此法的评价作用不同于道德、习惯、风俗等评价作用。
因为道德等评价标准往往不统一,不同民族、不同地域有不同的习惯、习俗等,它们的规范性也比较弱。
(3)评价作用的局限性
①法的评价标准有一定的局限性,它主要侧重于人的外在行为、实际效果等。
②许多行为并不在法的评价范围之内。
而道德等评价体系却可以在这方面发挥作用,这些评价体系不局限于行为人的行为是否合法或有无法律上的效力。
因此,仅靠法律来评价人的行为是不够的。
4.教育作用
(1)教育作用的含义
法的教育作用是指法对行为人在价值取向上的影响。
(2)教育作用的途径
①宣示原则、规则
人是生长于社会中的人,在人的成长过程中,对社会的价值取向有一个内在化的过程,如道德的内在化。
这一内在化的过程在社会心理学上伴随着人的整个生命历程。
法律通过宣示一定的原则、规则,以及这些原则、规则在整个社会中的实际运行将对其所管辖范围内的行为人产生影响。
②否定性评价
与此同时,法律通过让违背其规定的违法行为人承担否定性的后果,对遵守其规定的行为人赋予肯定性的后果。
这一机制使得法本身所内含的价值模式以意识形态的方式对行为人的价值取向进行内化。
三、法的社会作用
1.维护阶级统治
(1)维护阶级统治的表现
①马克思主义认为,在阶级社会里,法的阶级统治作用表现为法律维护以生产资料所有制为基础的社会经济制度以及统治阶级对被统治阶级的专政。
②阶级统治的含义极为宽广,包括政治、经济和思想等领域。
因而维护阶级统治就是维护统治阶级对社会生产资料的占有以及在组织生产、分配和消费方面的优越地位,维护统治阶级在政治上的支配地位,保障统治阶级在意识形态领域的垄断地位或优势。
(2)维护阶级统治的例外
①在某些法律中也会保留一些维护被统治阶级利益的规定,这种现象的出现主要是由于被统治阶级的斗争,统治阶级为维持其统治而被迫作出的调整。
这种法律条款既反映了被统治阶级斗争的成果,又体现了统治阶级为维护自己统治而暂时缓和阶级矛盾的一种手段。
②在阶级社会中,统治阶级的个别成员也有因违法犯罪而受惩治的现象,这是因为他们。