危险犯分类质疑
危险犯的犯罪形态及其具体认定
、
关 于危 险犯 的 犯罪 形态 ， 国刑 法 学界 主 要 有 三 我
在 危 险犯犯 罪 中止 的认定 上 。以刘某 投毒案 为例 。被 告 人 刘某 因对 厂领 导 和工 人 不 满 ， 产生 报 复之 念 。某 日上 午 ｌ ０时许 ， 某 来 到该 厂食 堂 ， 炊事 员 外 出之 刘 乘 机， 将带来的“０ ５农药倒入炒好的黄豆芽菜和酱油 １６ ”
然造 成 了法定危 险状 态而成立危险犯的既遂 ， 自动有效地 防止 了实害结果发 生的， 当减轻或者免除刑罚处罚。 但 应 增 设条 文之前 ， 应尊重法律拟制 ， 并立足中国刑 法解 决危 险犯犯 罪形 态的具体认 定问题。
关键 词 ： 险犯 ； 罪形 态 ； 体 认 定 危 犯 具
中 图分 类 号 ： ９４３ Ｄ ２ ．２
国刑 法 与 比较 刑 法 。
７ ６
第一种观点认为 ， 法定 危 险状 态 发 生 后 ， 当肯 应 定已经构成危险犯的既遂。然而 ， 如果行为人 自动排 无疑 ， 作为刑事立法为行为人中止犯罪而架设的 除该危 险状态 ， 避免实害结果发生的 ， 当认定 为侵 应 “ 黄金桥”犯罪中止的法律效果应从 司法上充分体现 ， 害犯 （ 害犯 ） 中止 。因为 ， 于危 险犯来 说 ， 实 的 对 既遂 状 出来。 然而我 国传统刑法理论长期以来所持有的一旦 态 的形成 只是说明了危险犯的犯罪过程 已经结束 ， 但 法 定危 险状 态 出现 则成 立 危 险犯 既遂 的观 点 ， 乎 限 似 实害犯 的犯罪过程 尚未结束 ， 由此可 以认 为 ， 险状 危 制 了犯 罪 中止 适用 的 司法 空 间 。鉴 于此 ， 内一 些刑 国 态 出现 后 ，成 立 危 险犯 中止 的 时 间条 件 虽 然 不 再 具 法 学者 向传 统刑 法理 论 发起 挑 战 ， 提 出 了各 种各 样 并 备， 但成立实害犯 中止 的时间条件却仍然存在着。 哒 的理￣ ｉ 想 。 Ｓ ， ｔ 种观点实际上是在 同一个犯罪 中同时肯定存在危险 持“ 险犯 只能是未遂犯 ” 危 论者认为 ， 由我 国《 刑 犯和实害犯 ， 认为既成立危 险犯 的既遂 ， 又成立实害 法》第 ２ 条第 １ ３ 款规定可 以推断 出，犯罪既遂就是 犯 的 中止 。但 由 于属 于 同一罪 质 ， 定犯 罪 既遂 还是 “ 是 着手实行犯罪行为而‘ 得逞 ’ ” 。 而对于危险犯而言， 犯罪 中止 ， 由 是适用危险犯法定刑还是免除处罚 ， 依然 于犯罪分子实施犯罪行为不是仅仅为 了造成危险状 令人 无所 适 从 。 态， 而是 为 了造 成实 害结 果 ， 以 ， 所 造成 实 害 结果 的才 第 二 种 观 点 认 为 ，当行 为 人 的行 为 造 成 一 定 的 “ 是“ 得逞 ” 才 是犯 罪既 遂 。行 为人 在 危 险状 态产 生后 ， 抽 象 危 险状 态 后 ， 为人 没有 采 取措 施 消 除 这 种危 险 行 又 自动 消除该 危 险状 态 的 ， 直接 认 定 为危 险犯 的 中 应 状态 ， 以致 于使 该 危 险状 态脱 离 行为 人 自力 控 制而 使 止 。网 种观 点表 面上 使 犯罪 中止 问题 得 到 了妥 善 的 受 保 护法 益 产生 具 体危 险时 构成 危 险犯 罪既 遂 。”换 这 处理 ， 际上却顾 此 失彼 。因为 ， 果说 只有 犯罪 分子 言 之 ， 果 行 为 人 造 成 危 险状 态 ， 负 有 消 除 该 危 险 实 如 如 则 “ 得逞 ” 即达 到犯罪 目的才 是犯 罪 既遂 ， 虽 然 犯 罪行 状 态 的义 务 。如果 行 为人 能够 消除该 危 险状 态 而没 有 则 为 造 成 了法定 的实 害结 果 ， 由于犯 罪 分子 的犯 罪 目 消除 ， 构 成 犯 罪 既遂 ； 果 行 为 人 自动 消 除 了这 一 但 则 如 的是 为 了造 成 更 严 重 的实 害结 果 ， 仍 应 属 于 未 “ 则 得 危险状态 ， 则不 以犯罪既遂论 。这种观点实际上是将 逞 ”而只 能 以犯 罪未 遂 论 。这 说不 过 去 ， 至 可 能促 整个过程分成两个阶段 ： 。 甚 第一阶段造成 了一定 的危险 使 犯 罪分 子 故 意 编造 “ 罪 目的 ” 骗 获 犯 罪 未 遂 的 状 态 ， 二 阶段 视是 否 自动 消 除这 一 危 险状 态 来 判定 犯 来 第 从 宽处 理 ， 司法 实务 中引发 另 一种 混 乱 。 其来 源 ， 是否成立犯罪既遂 。根据这种观点 ， 在 究 危险犯 的行为方 该 观 点 只是 犯 罪 既遂 理 论 中 “ 罪 目的 实 现 说 ” 犯 的一 式 成 了不 作 为 。另 外 ， 如果 行 为人 虽 然在 第 二 阶段没 种具 体展 开 。 有 自动 消 除危 险状 态 ， 因意 志 以外 的原 因被 他人 消 却 持 “ 险犯 既 有 既 遂 形态 又有 未 遂 等 未 完 成形 除 了这 一 危 险状 态 ， 成立 犯罪 既 遂还 是 成 立 犯罪 未 危 是 态 ” 者 中 ， 人 大胆 提 出 ：犯
危险犯分类质疑
上述观点实际上说明一个问题，抽象危险和具体危险的区别仅在于对危险的抽象化程度高低或危险可能性大小的不同而已。但高或低，大或小本身又是极其笼统的概念，任何一方都仅仅是作为另一方的对立面而存在，而具体的高或低，大或小则是不能够准确认定的。这种概念判断只有在对比时才有意义。这种概念作为理论上的假设存在固然非常重要，而且也正是通过这种假设，为科学研究提供了很大动力，但这些表示程度的概念却不能作为理论研究的最终结果。刑法作为一门社会学科，由于其本身的极端严肃性，当然也不能以这种模糊的概念来作为判断罪与非罪的基础。虽然允许法官在裁量罪刑时享有一定的自由裁量权，但这种自由裁量权在法治原则下应尽可能被限制，而且裁量权运用的结果必须以客观事实和法律原则为基础，而绝不是法官凭自己的臆想或单纯的经验而滥用刑罚，否则就会丧失刑罚存在的合理性。就危险犯而言，作为其构成必要要件的危险结果，也必须是通过各种客观事实表现出来的具体危险状态。这种危险状态的存在与否是定罪的基础，而其危险程度的高低，则只能对量刑产生影响。由于所谓抽象的危险其实际能否发生具体的危险尚处于两可状态，这样就不能以向某一方向发展的可能性大小为依据来凭经验确定其性质，而只能依据实际存在状态作出明确的判断，即非此即彼。这一点，也是刑法理论中之“罪刑法定”和诉讼理论中“疑罪从无”原则的基本要求。如果仅凭立法者的臆想或法官的经验而确认本不为犯罪的某种行为为犯罪，那么实质上就是国家在制造犯罪。这样，表面看来好象国家是为了较大利益而舍弃较小的利益，而实质上则是国家对正义的粗暴践踏，使人民看到惩罚，但是看不到罪行。（注：《马恩全集》中文二版第1卷，北京人民出版社1995年版，第245页。）而从立法的科学性来讲，“英明的立法者预防犯罪行为是为了避免被迫惩罚犯罪行为，但是他预防的办法不是限制权利的范围，而是给权利以肯定的活动范围，这样来消除每个权利要求中的否定方面。”（注：《马恩全集》中文二版第1卷，北京人民出版社1995年版，第254页。）法律应该是为保障权利，提供自由而存在，而不能是限制权利和压制自由的手段，如果不是这样，这种法律的科学性和合理性就应受到怀疑和批判。因而，法律条文本身的表述应尽可能明确、具体，而不能含糊其辞，使用一些模棱两可的概念。
抽象危险犯的理论及实践反思
驳 以减轻或免除 自己的刑事责任 。当前抽 象危险犯在我 国刑法 中存在立法不足的问题 ， 应 当加强食 品药 品安全 、 环境安
全等领域的抽象危险犯的立法 。
［ 关键词 ］ 抽象危险犯 ；风险社会 ； 司法认定 ［ 中图分类号 ］ Ｄ ９ ２ ４ ． １ １ ［ 文献标识码］ Ａ ［ 文章编号］ １ ６ ７ １ —５ ３ ３ ０ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ４— ０ ０ ３ ０— ０ ３
立需要法官对具体危险做实质 的判断， 特别是因 果 关系 的判 断 ， 而抽 象危 险犯 则不 需要危 险判 断 ，
即抽象 危险不 是成立 抽象 危险犯 的构 成要件 。 近来 ， 随 着行 为无 价 值 与结 果 无价 值 理 论 研
体危险之发生 ， 仅 以其相当于构成要件之类 型的 事实发生 ， 即有无侵害法益之危险行为， 为形式判 断； 实 质说则 认 为 ， 应 以实 质 的 （ 抽象的） 危 险 为
成立要 件 ， 为 实质判 断 ¨ Ｊ 。 较 之形式 说 ， 实 质说 因无法 区分 抽象 危 险 犯
究的深入 ， 其在危险犯领域也引起学者们 的探讨 。
行 为无价 值与 结果无 价值 之争在 于所作 否定性 评 价 是针对 引起 结果 的行 为 ， 还是 针 对 行为 引起 的
和具体危险犯饱 受质疑。而在形式说内部 ， 我国
思 与探讨 。
一
、
抽 象危 险犯的 理论基础
言， 具体危险犯之危险为一种现实 的即将发生的
“ 危险 ” ， 但抽 象 危 险犯 的“ 危险” ， 则是 一 种 法 律 推 定 的状 态 ； （ ３ ） 在 司法 实践 中 ， 具 体危 险犯 的成
论及 抽象 危 险犯 ， 首先需 要认 清抽 象危 险犯 的概 念 。学 者们 基 于 对 抽 象 危 险 的判 断 方 式 不 同， 对 抽 象 危 险犯 的 界定 分 为 形 式 说 和 实 质 说 。 形式 说认为 ， 对 于抽 象危 险犯 的成 立 不 问 有无 具
危险犯罪中危险的认定
危险犯罪中危险的认定作者：刘然来源：《法制与社会》2014年第18期摘要危险犯是与实害犯相对应的范畴，它是指行为人的行为造成了危害结果出现可能的危险状态。
随着社会的发展与进步，人类已经进入风险社会，危险犯罪呈集中多发、复杂多变的特点。
刑事司法领域对危险犯罪的研究越来越重视，而刑事司法对于危险犯罪的规定过于简单。
本文旨在通过对危险犯罪的相关规定进行归纳分析，以得出对危险犯罪中危险的明确界定。
关键词危险犯罪危险状态法律认定作者简介：刘然，北京市丰台区人民检察院公诉一处。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-278-02与传统刑事犯罪相比较，危险犯罪具有其独特性，刑事侦查难发现、证据审查过宽泛、司法认定的复杂。
关于危险犯的认定刑法学界争论不休，这在一定程度上为司法实践带来困难。
同时，随着科技的日新月异与社会的发展变迁，恐怖主义、环境污染、毒品药品、疾病传染病都使得我们出身于风险之中。
危险犯相较于传统的刑事犯罪其危险性更大，其往往是破坏了社会的公共秩序及公共安全，以及由此引发的各种影响。
笔者认为要对危险犯罪进行分析与探讨就需要首先明确危险犯罪中危险如何界定。
一、危险犯罪的概述危险犯罪是指行为人实施的危害行为发生某种危害社会公共秩序、安全的可能的一种刑事犯罪。
刑法学界对危险犯的定义各不相同，但其实质都是行为人的行为造成危害结果出现的可能状态。
危险犯罪的立法本意旨在对预谋严重危害社会公共秩序与安全的犯罪进行警示与威慑，通过这种作用减少类似行为的再次发生。
也是向这种反社会的犯罪分子提出挑战，对他们进行严格的法律制裁，借此以保护普通民众在日常生活中的权益。
危险犯罪有以下三个特点：（1）危害具有严重的社会危害性。
危险犯的立法就以造成社会危害状态为条件，因此危险犯罪必然以严重的社会危害性为首要特点。
因而对于特定人所实施的严重的危害行为，无论其危害性多大都不构成危险犯罪。
基于刑法修正角度的危险犯辨别与应对
基于刑法修正角度的危险犯辨别与应对作者：李科来源：《法制博览》2015年第02期摘要：危险犯是一种重大犯罪类型，危险犯可以分为具体危险犯和抽象危险犯两种情况，在刑法修正对危险犯体系进行了适当的调整，部分结果犯变成危险犯，而部分犯罪从具体危险犯转变为抽象危险犯。
随着危险犯的逐渐增加，为促进和谐社会的构建，司法人员必须对危险犯进行辨别，并根据危险犯的特殊性，采用相应的应对方法，文章重点介绍了刑法修正角度的危险犯辨别与应对。
关键词：刑法修正；危险犯；辨别；应对中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）05-0159-02作者简介：李科（1987-），男，通江人，本科，四川省通江县人民法院科员，研究方向：刑法和刑诉法。
随着《中华人民共和国刑法修正案（八）》的生效使用，刑法理论及司法实践发生了极大的改变，《中华人民共和国刑法修正案（八）》对死刑犯罪名、刑法制度等方面进行了调整，同时还对分则罪状描述进行了适当的调整，在宏观上实现了危险犯体系的外部扩张和内部调整，《中华人民共和国刑法修正案（八）》的推行，在客观上对刑事司法实践产生了很大的影响，下面就刑法修正角度的危险犯辨别与应对进行分析。
一、危险犯的类型危险犯是司法实践及刑法理论中常见的一种犯罪类型，在刑法理论中，对危险犯的概念界定存在一定的争议，形成三个不同角度的危险犯，分别是犯罪既遂角度、犯罪成立角度、处罚依据角度，这三种角度的危险犯概念界定差异主要表现在危险体系中危险犯的地位。
从刑事司法实践中看，一些典型的危险犯，如破坏交通设施犯罪，在实施相关行为后，还需要一定的过程或者时间，才能出现法定危险现象，如果这种行为被及时的阻止，将不会对人们群众的公共安全造成危险，这种犯罪行为表现为犯罪未遂。
从刑法学界的角度看，从犯罪既遂的角度界定危险犯比较合适，但在实际中，没有产生实际危险的行为也能够成立危险犯。
在危险犯体系中，危险犯还可以分为具体危险犯和抽象危险犯，其中具体危险犯是以中国司法判定的危险，具有现实危害性，需要司法人员根据案件的具体情况进行裁判；而抽象危险犯是一种立法推定的危险，这种危险不需要达到现实危害，抽象危险犯是通过罪状的规定进行明确的。
危险犯的分类
危险犯的分类摘要：关于危险犯的分类，依据不同的标准可以有不同的分类。
不同的学者基于不同的立场有着不同的分类。
但学界关于危险犯的分类主要有三种。
第一种是依据危险程度的高低不同将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯；第二种是依据主观过错的不同将危险犯分为故意危险犯和过失危险犯；第三种是依据犯罪主体的不同将危险犯分为自然人危险犯和单位危险犯。
关键词：危险犯；具体危险；抽象危险笔者认为将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯、故意危险犯和过失危险犯、自然人危险犯和单位危险犯三种类型是合适的。
在学界对于是否能够将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯，是否存在过失危险犯以及单位危险犯是存在争议的。
笔者将在本文中提出自己对这些问题的看法。
一、具体危险犯和抽象危险犯笔者认为，将危险犯划分为具体危险犯和抽象危险是必要的，因为具体危险犯与抽象危险犯之间确实有着明显的区别，将之区别开来有利于对危险犯作更为深入的研究。
笔者认为，具体危险犯是指以行为人所实施的危害行为对刑法所保护的法益造成的具体危险结果作为构成要件要素之一的危险犯；而抽象危险犯则是指以行为人所实施的危害行为对刑法所保护的法益造成的抽象危险结果作为构成要件要素之一的危险犯。
关于具体危险犯不存在什么争议，关键是在抽象危险犯方面。
笔者认为，对于抽象危险犯要明确以下问题：1、关于抽象危险犯中的抽象危险，笔者认为不能认为将之视为是一个抽象的概念，没有自身独立的存在时间和空间。
其实任何危险包括抽象危险在内都是一种客观存在的事实，是一种对法益造成侵害的现实可能性。
2、抽象危险犯与行为犯之间存在着区别，不能将两者混淆。
诚如有些学者所说，在很多情况下，抽象危险犯与行为犯存之间存在很多相似之处。
抽象危险犯只要求符合犯罪构成要件的危害行为的存在，就可认定法律所规定的抽象危险的存在，进而认为抽象危险犯成立。
在这期间，法官无需对抽象危险的客观情况进行核实，只需认定相关危害行为是否存在即可。
在这方面抽象危险犯跟行为犯存在着类似情况，因为行为犯也只要求有符合犯罪构成要件的危害行为的存在，而不管是否造成特定的危害结果。
危险犯有关问题解析
2020年12月第32卷第6期湖南警察学院学报Journal of Hunan Police AcademyDec.2020Vol.32 No.6危险犯有关问题解析徐跃飞(湖南警察学院，湖南长沙410138)摘要:危险犯是犯罪构成的一种形态而非犯罪既遂形态。
未出现实害结果的危险犯实质上是未遂犯，出现实害结果的危险犯是危险犯的既遂形态。
危险犯成立犯罪，必须以刑法所规定的特定危险状态出现为条件，否则其行为不能成立该种犯罪，更不可能成立危险犯。
危险犯的犯罪中止问题只能以危险犯存在未遂形态为前提。
应以行为人期待结果的出现作为危险犯既遂的标志。
关键词:危险犯;犯罪未遂;犯罪既遂中图分类号:D914 文献标识码：A在犯罪既遂的认定标准问题上，目前刑法 理论界存在巨大争议，其中最具代表性的观点 依然是“目的说'“结果说”和“构成要件说' 在这三种理论观点中，“构成要件说”至今仍 是犯罪既遂判断标准之通说。
[1]但“构成要件说”之犯罪既遂分类标准是不科学的，特别是将危 险犯认定为犯罪既遂的一种类型不仅违背犯罪 既遂理论的基本精神，而且不能为刑事司法实 践提供科学的理论指导，导致刑事司法标准的 不统一'〇―、在危险犯是否是既遂犯问题上存在的理论争议“构成要件说”将其界定为犯罪既遂的一 种类型。
认为行为人的行为只要足以造成某种 危害结果的危险状态出现,即成立危险犯既遂。
[2]或者以行为造成一定后果的客观危险状态作为 犯罪构成必要条件，只要危害行为造成的客观 危险状态成为该犯罪构成必要条件，即成立危 险犯既遂。
[3]也有观点认为，即使危害行为尚 未发生实害结果，但只要行为足以造成某种实 害结果发生，即成立危险犯既遂。
[4]在中国当代刑法理论界，关于危险犯到底 是否属于既遂犯存在较大争议，主要有三种不文章编号:2095-1140(2020)06-0030-06同的观点。
第一种观点：危险犯是未遂犯。
论抽象危险犯的处罚范围
第四部分对我国抽象危险犯处罚范围限缩路径做了一些探讨，认为我国对抽象危 险犯的处罚范围限缩的路径应分为立法路径与司法路径。立法路径为创设特殊中止 犯；转向处分与通告制度；运用客观处罚条件。司法路径为排除危险或故意免除处罚； 对抽象危险犯构成要件进行实质解释；对抽象危险犯的未遂形态慎重处罚；在司法操 作中运用自由裁量权合理界定个案的处罚范围，实现实质正义。
operation reasonable definition of a case-by-case range of penalties to achieve substantive
justice.
Key words: Abstract potential damage; Punishment according; Punishment scope; restriction path
II
On the Punishment Scope and restriction of Abstract Potential Damage
Abstract
of penalties defined penalties range of abstract of Perilous useful insights.
1．形式说 ................................................................................................................. 4 2．实质说 ................................................................................................................. 6 3．形式说的困境与实质说的提倡........................................................................... 7 二、抽象危险犯处罚范围限缩的基础 .......................................................................... 12 （一）抽象危险犯处罚范围限缩的法理基础 ........................................................... 12 1．法益与社会危害性理论 .................................................................................... 12 2．刑法谦抑性和最后手段性 ................................................................................ 13 3．罪责刑相适应原则 ............................................................................................ 15 （二）抽象危险犯处罚范围限缩的现实基础 ........................................................... 16 1．二元法律结构与抽象危险犯............................................................................. 16 2．我国以自由刑为主的刑罚制度......................................................................... 17 3．抽象危险犯处罚范围的限缩符合我国的刑事政策 .......................................... 18 （三）抽象危险犯限缩的学说及评析 ...................................................................... 19 1．固守结果不法的立场 ........................................................................................ 19 2．从构成要件符合性方面进行的限缩 ................................................................. 21 3．从违法性方面进行的限缩 ................................................................................ 22 三、抽象危险犯处罚范围限缩的域外规定 .................................................................. 24 （一）抽象危险犯处罚范围立法限缩 ...................................................................... 24 1．设置迷你条款以排除轻微不法......................................................................... 24 2．运用客观处罚条件限制可罚性......................................................................... 24 3．创设特殊中止犯用以解除刑罚......................................................................... 25 （二）抽象危险犯处罚范围的司法限缩................................................................... 26
具体危险犯及其结果加重犯关系新解读——以刑法第114条与第115条第
具体危险犯及其结果加重犯关系新解读—以刑法第１１４条与第１１５条第１款的关系为例郭 利 纱＊ 内容摘要：刑法第１１４条与第１１５条第１款之间是基本犯与结果加重犯的关系。
第１１４条包含具体危险和轻实害结果两种情形，两种结果在规范上均属于具体危险犯。
第１１５条第１款包括行为人对加重实害结果有故意和过失两种情形，均属于结果加重犯。
第１１４条既遂的标准是危险状态的出现，着手的标准是出现侵害法益的紧迫危险，着手认定与实行行为可以分离，第１１４条有犯罪预备、预备阶段的犯罪中止，没有犯罪未遂，也没有犯罪既遂后的中止，具体危险状态出现后行为人中止的作为酌定量刑情节。
第１１５条第１款的严重实害结果是加重的犯罪构成，与第１１４条的“尚未造成严重后果”共同构成量刑规则，在法定刑的选择上量刑规则起决定作用。
故意的结果加重犯未遂时，适用第１１４条犯罪既遂。
故意的结果加重犯中止时，适用第１１４条犯罪既遂，同时将中止作为酌定量刑情节。
关键词：具体危险犯；结果加重犯；既遂；未遂；中止中图分类号：Ｄ９２４ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５-７０７６（２０１７）０４-０１０６-１１DOI: １０．１９５６３／ｊ．ｃｎｋｉ．ｓｄｆｘ．２０１７．０４．０１１一般认为，我国刑法第１１４条规定的放火罪等是具体危险犯，第１１５条第１款是相同罪名的加重实害犯。
我国刑法理论对第１１４条与第１１５条第１款之间关系的认识存在严重混乱，产生混乱的原因主要是基于两点：第一点是我国刑法理论本来就对具体危险犯是否存在预备、未遂、中止等问题存在争议；①第二点是源于法律规定的两个特殊性：一是特殊的分离，将同一罪名的不同形态规定在两个独立的条文中，即第１１４条与第１１５条第１款共用同一罪名，属于同一罪名的不同形态；二是特殊的合并，第１１４条既包含仅造成具体危险的情形，也包含造成了轻实害结果的情形，第１１５条第１款既包含了行为人对于加重实害结果有故意的情形，又包含了行为人对于加重实害结果仅有过失的情形。
抽象危险犯的本质及限制解释——以生产、销售假药为例
2020年第8期·经济刑法抽象危险犯的本质及限制解释*———以生产、销售假药为例喻浩东（清华大学法学院，北京100084）作者简介：喻浩东，清华大学与德国波恩大学联合培养博士研究生。
*本文系国家建设高水平大学公派研究生项目（项目编号：留金发［2018］3101号）和国家社会科学基金重大项目“互联网经济的法治保障研究”（项目编号：18ZDA149）的研究成果。
摘要：我国《刑法修正案（八）》将假药犯罪修改为抽象危险犯。
司法实践中普遍打击形式假药的做法引发公众的广泛质疑。
既有研究中的认定假药标准的实质化观点从公众朴素的正义感出发，主张在法律适用中以法益侵害说为解释原则，目的性地区分行政不法与刑事不法，将形式假药排除出刑法处罚的范围。
实质化观点无视立法者作出的价值判断，其具体逻辑陷入了诸多理论误区。
走出该误区的关键，在于对抽象危险犯本质的重新认识：抽象危险犯所侵害的不是法益的存在本身或其价值完整性，而是法益主体对法益进行支配的安全性。
刑法将生产、销售假药罪设计为抽象危险犯，旨在通过保障公众安心用药的制度性条件，更为周延地保护其身体健康和生命安全的个人法益。
我国《药品管理法》的修改并未改变假药犯罪的抽象危险犯属性，只是将抽象危险的判断标准由“违反批准”改为“违反标准”。
对抽象危险的判断应当采取事前视角，只要行为人的生产、销售行为可能动摇公众用药的安全性，就应当纳入刑法处罚的范围。
与此同时，应从危险领域与危险来源两个方面对假药的抽象危险犯进行限定解释，以避免处罚范围的不当扩张。
关键词：假药；行政犯；价值判断；法益侵害；抽象危险犯中图分类号：DF 623文献标识码：A文章编号：1005－9512（2020）08－0053－16规制假药犯罪是产品安全风险刑事治理的重要一环。
随着互联网技术的日益发达，假药的生产过程和销售渠道都变得更加隐蔽，高额的回报率、极低的被发现率与有组织的犯罪形态使得假药犯罪在世界范围内肆虐，由此促使各国通过加强药品监管和强化刑事打击的方式阻止伪造药品流入市场。
风险社会下的抽象危险犯及其界域
风 险社 会 下 的抽 象 危 险犯 及 其 界域
刘雅 婷
危险犯的犯罪中止问题探讨
关键词
危 险犯
犯 罪 中止
犯 罪成 立
犯 罪 既遂 文献 标 识 码 ： Ａ 文 章 编 号 ：０ ９— ５２ ２ １ ）２— ６ ０ １０ ０ ９ （０ ０ ０ ２２— ２
中 图分 类号 ： ９ ４ １ Ｄ ２ ．
目前 ， 法理论 通说 认 为 ， 险 犯 ， 以造 成 某 种 特 征有 三 ： 一 ， 第 行
否 成立 的标 志 ， 而非 是否既 遂 的标 志 ， 险状 态没 有发 生时 是绝 危
对 不成立危 险犯 的 ， 而不是 可 以成 立危 险犯 的未遂或 中止形 态。 二、 理论界关 于危 险犯中止 问题的观 点
为 人实行 了危害行 为 ； 二 ， 害行为 足 以造成 某 种严重 危 害 第 此危
作 者简 介 ： 王柯 懿 ， 北京航 空航 天 大学法 学院。
２２ ６
笔 者基本上 同意第 四种观 点 。
第 一种观点 过于绝 对 ， 为危 险 状态 一 旦形 成 就 达到 了危 认
Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔｍ ｎ ｏ ｉ ｙ ｅ ａ ｓｅ Ａ ｄ Ｓ ｃｅ Ｓ ｔ
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结果； 三， 第 尚未对 法益造 成危害 结果 。因此 ， 险犯 的既 遂 ， 危 只 要 出现 了法定危 险状态 ， 不需要 发生实 际 的损害 结果 ， 即可成 立 既遂 。但是 在现 实中往 往 出现 这样 一 种情 形 ， 为 人在 造 成 法 行 定 危险状 态后 ， 主动采 取措施 解除 已经存 在 的危 险状 态 ， 而 又 从 避免 了实 际损 害结果 的最 终 发生 。如 在铁 轨 上 放 置 巨石 ， 火 在 车经过前 悔悟将 其挪 开 ， 这种 情况该 如何定 罪 ， 目前 尚无 统一 认 识 。笔者 试对危 险犯 的概念及 中止 问题 的不 同观点 总结 并加 以
司法实践中如何认定危险犯
构成犯罪 。
食 品、 医药类 危 险犯 在 最终 的定罪 上也 有其 独特 性 。根 据刑 法 第 １ ４ ９ 条 的规定 ，实施 生产 、销售特 殊产品的犯罪行为 ，不构成该相应特 殊 犯罪 ，但是 销售金额 在５ 万 以上 的，依照 生产 、销 售伪 劣产 品罪定罪 处 罚 ；如 果同时构成 上述 两罪 ，则依 照处罚较 重的定罪处 罚。所 以，对 于 本类危 险犯来说 ，如果没有达 到相 应的危 险状态 ，不构成特 殊 的犯 罪， 但是销售金额超过 了５ 万元，同样会 被定罪处罚；如果达 到危 险状态 构成 了特殊犯罪 ，同时销售 金额又超过５ 万，那么将依照处罚较重 的规定定罪 处 罚。可见 ，危 险状态 的达到 与否 ，并不影 响本 类危险犯 的行为人被 定 罪处 罚，这是本类 危险犯在认 定时需要特别 注意的一个 问题 ，也是 其他 两类危险犯所不具有 的一个特 点。 三 ，妨 害公 共卫生类 危险犯 的认定 妨 害公共 卫 生类危 险犯 规定 在我 国刑法 分则 第六 章 的第五 节 ，具 体包 括：妨害传 染病防治罪 ，妨害国境卫 生检疫罪和非 法采集 、供 应血 液 、制作 、供应血液制 品罪。 本类 危险犯 中，非法 采集 、供应血 液、制作 、供 应血液制 品罪 是故 意犯 罪，妨害传 染病防治罪和妨 害国境卫 生检疫罪则是 过失危 险犯 。行 为人 的行为违 反传 染病防治规 定或国境卫生 检疫规定 ，造 成 了甲类传 染 病传 播或检疫传 染病传播 的严 重危险 ，而行 为人对这样 的结果应 当预见 而没 有预见 ，或 已经预见却轻信 能够避免 。笔者不赞 同这两罪是故 意犯 罪 的观点 ， 因为在 这两罪 中，行为人 对传 染病 传播危 险这 一结果 的心 态不是希望或放任 ，而 是不希 望结果发生，所 以应当是过失 的。 客观方面 ，行为人 违反 国家 的相 关规定，实施 了具有引起传 染病传 播严 重危险或足 以危害人体健康 的行为 。三 罪均为具体 危险犯 ，刑 法 明 确 规定 了上述三 罪的危 险状态 要求 。在具 体案例 中，是否有传 染病 传播 的严 重危险或足 以危害人体健康 ，要根据行 为人对规 定的违反程度 、相 应 传染病的传播 难易度等来考 察是否有使 不特定人或 者多数人 感染传染 病 的危险 。而且 ， 由于本类危 险犯罪领域 的特殊性 ，有 时危险状态 的达 到还需要有关 卫生部 门的鉴 定或者参照法律 规定特殊标 准 。如妨 害传染 病 防治罪 中，危 害行为必须 具有引起 甲类传 染病传播 的严重危 险，引起 其 他类别 的传染 病传播危 险不构成该罪 。甲类传染病 的范围 ，依据 《 传 染 病 防治法 》和 国务 院有 关规 定确定 。又 如非 法采集 、供应 血液 、制 作 、供应血液制 品罪 中判断 是否足 以危害 人体健康 ，可 以考察采供 血液 或者制作血 液制品的设施是 否符合标准 ；采集 、制作 的程序是 否严格按 照 国家规定 ，如采血前是否对 供血者经过严 格的身体 检查 ，消 毒措施是 否严格等。 值得注意 的是，在认定本类犯罪 时，尤其要注 意本类犯罪 与以危险 方 法危害 公共安全罪 的区分 如果行 为人为了报 复社 会等原 因，恶意到 处传播能够 使人感染 的细菌 病毒 ，那 么应 当认定 为以危险方法 危害公共 安全罪 ；如 果行 为人对传染病 的扩散危 险是过失 的心 理态度 ，则应 当认 定为本类 罪 。
我国环境刑法设立抽象危险犯的研究
害 法益 的危 险存 在 。 ［４此 外 ， 国 台湾 的其 他 学 ３２ ］ 我 者， 如高 仰止 、 林东 茂也 持相 同观点 。 ［２ ４ 马克 昌教 ］ ６ 授 主编 的《 罪通 论 》 为 ：所谓 抽象 危 险犯 ， 犯 认 “ 是指 只 要行 为 人 实 施 了刑 法 分 则 条文 所 规 定 的某 种 具 体犯 罪客 观方 面构 成 要件 的行 为 ， 就具 有产 生某 种
一
以刑罚对付 ，不需要具体个案上有危 险结果的出
现。 我 国 台湾地 区学者 陈 朴 生认 为 ， 象 危 险 抽 犯或 称一 般 危 险犯 ， 以实施 一定 行 为为其 构 成要 仅 件之 内容 ， 未规 定 以发 生一定 危 险为 必要 ， 并 因此 ， 裁 判 官并 无 审查危 险 是否 发生 之 职责 ， 因其 实施 即
议 了。 ［３ 当这种分 类传 人我 国 以后 ， 议也 随之 ”１３ ］２ 争
形 式说 认 为 ， 象危 险犯 是 指 ， 抽 只要 行 为人 实 施 了符 合构成 要 件 的行 为 ， 即认为 行 为对保 护 的法 益产 生 了一般 的危险 ， 需要 结合 具体 案情 进行 个 不 别 判 断 的犯罪 。这 是 大多 数学 者 的观点 ， 从形 式 是 的侧 面来 理解 抽象 危 险犯 。德 国学 者罗 克辛 认 为 ， 抽 象危 险犯 是 指 ，对 于 有典 型危 险 的行 为本 身 ， 即
此 ， 者不 得不 首先 用较 大 的篇 幅对 抽象 危 险犯本 笔
身进行 一 番探讨 。
［ 稿 日期 ］０ ０ ０ — ３ 收 ２ １— ８ ２
［ 基金项 目］０９年度安徽省高校 省级优 秀青年人 才基金项 目《 ２０ 环境刑 法设立过失危险犯 与抽 象危险犯研 究》 项 目编号：０ ９ （ ２０
危险犯的分类以及抽象危险犯问题研究
危险犯的分类以及抽象危险犯问题研究危险犯，是指那些危害社会安全和公共利益、具有破坏性和危险性的犯罪分子。
危险犯的性质和特征十分复杂，因此需要进行分类研究。
近年来，随着社会生活的快速发展和犯罪形式的多样化，危险犯的数量和类型也在不断增加，对社会造成了越来越大的威胁。
因此，对危险犯进行分类和分析研究，具有非常重要的意义。
危险犯的分类主要从以下几个方面进行：一、从犯罪对象来看1、反政府危险犯反政府危险犯，主要针对政府的安全和稳定进行破坏，一般表现为策划暴动、以色列解放组织、绑架人质、发动游行示威等形式。
这类犯罪极端危险，对政治稳定和社会安全造成了严重威胁。
2、恐怖主义犯罪恐怖主义犯罪，是指那些在政治、经济、宗教、民族等各个领域，实施暴力和恐怖行径，以达到某些特定目的的犯罪行为。
恐怖主义分子极具组织化和专业化，其攻击手段多种多样，包括劫机、炸弹袭击、刺杀等等，对公共安全构成重大威胁。
3、黑帮犯罪黑帮犯罪是指在黑社会组织中从事违法犯罪活动并有较高地位的犯罪分子。
黑帮犯罪活动涉及的领域较广泛，涉及经济犯罪、暴力犯罪、侵犯人身财产安全等，具有很强的社会危害性。
二、从犯罪手段来看1、暴力犯罪暴力犯罪是指以暴力、威胁、强迫等手段实施犯罪的行为。
包括纵火、杀人、强奸等暴力行为，对公共安全和人身安全都带来极大威胁。
2、经济犯罪经济犯罪是指以非法手段获取、占有、使用财物和金融资产，对公共财产、个人财产和金融市场造成损失的行为。
这些犯罪分子往往是很聪明、有经验的人，其犯罪行为具有很高的隐蔽性和危险性。
3、网络犯罪网络犯罪是指通过计算机网络、互联网等信息通信技术进行的犯罪活动。
网络犯罪已经成为当前犯罪环境中的一个重要问题，对于现代社会的公共安全造成了越来越大的危害。
三、从犯罪动机来看1、复仇犯罪复仇犯罪是指被害人或其亲朋好友为了报复，发动的犯罪行为。
这种犯罪行为往往情绪化较强，其危险性和后果严重。
2、心理障碍犯罪心理障碍犯罪是指具有心理障碍或精神异常的人实施的犯罪行为。
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危险犯分类质疑
「内容提要」在大陆法系刑法理论中，一般将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯、故意危险犯与过失危险犯、作为危险犯与不作为危险犯、自然人危险犯与单位危险犯等，但其中最基本的即是将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯。
我国学术界也接受了这种分类，并已成为理论上之通说。
但近年来也有学者对此种分类提出质疑，认为将危险犯分为具体与抽象二种是完全没有必要的，这种分类不仅在理论上难以成立，而且在实践上也出现很多弊端。
「关键词」危险犯/具体危险/抽象危险/危险状态
「正; 文」
一、学说的现状
大陆法系学者一般都将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯。
我国学者也基本上接受了上述危险犯的分类。
与上述观点相对立，我国也有学者提出了对这种分类的否定见解。
关于危险犯分类的观点，其论争的焦点其实就是对抽象危险存在与否的质疑。
在肯定论中，对于抽象危险犯的理解大致可划分为以下四种情况：
第一种，认为抽象危险是观念上的危险。
第二种，认为抽象危险犯并非结果之危险，其实质上是由于行为危险而罚之。
第三种，以抽象危险来解释抽象危险犯的处罚根据。
第四种，从危险程度的高低来区分抽象危险与具体危险，认为具体危险犯对刑法所保护的社会关系发生侵害的可能性较高，抽象危险犯对刑法所保护的社会关系发生侵
害的可能性较低。
对于前述否定抽象危险犯存在的观点，笔者基本上持赞同态度。
但由于上述观点的出现并不是专门针对危险犯的这种划分而为，而是在论述其它相关问题时附带论及的，因而它们对传统观点的批判就显得势单力薄。
而要说明抽象危险犯存在的不合理性，就必须较详细地对肯定观点的立论进行分析批驳和论证。
下面，笔者就试图对此妄加评论。
二、抽象危险犯之否定
首先，从犯罪结果的实质的角度看，抽象危险犯并不存在。
在大陆法系刑法理论中，以行为对于法益所生之影响程度，将犯罪分为形式犯与实质犯。
所谓形式犯，仅了解外部的动作，即构成要件之行为，并不重视结果，不以有侵害法益或发生危险为要件，亦称单纯行为犯。
所谓实质犯，亦称结果犯，其构成要件之行为，非仅外部的动作，并及因而引起之结果。
即以侵害法益或发生危险为其构成要件。
（注：陈朴生：《刑法专题研究》，台北，三民书局1988年版，第37页。
）从实质犯中又分出侵害犯与危险犯。
因而，危险犯以结果为必要构成要件。
这种结果，是一种非物质性损害结果，即某种具体的危险状态。
它的存在与否，对于评价行为的罪与非罪有决定性意义。
它应该具备下述特征：
第一，这种危险状态是具体的客观存在，而不是被拟制的，也不是被想当然地认为具有一般的危险性，更不是由立法者基于某种理由而任意赋予某种行为以危险性。
在大陆法系刑法理论中，关于抽象危险的争论相当激烈，并形成
形式说与实质说的对立。
依形式说的主张，抽象的危险包括三种情况：其一，为立法理由之危险，认为抽象的危险犯，其法益侵害之危险，并非构成要件要素乃立法理由，亦即认为抽象危险犯之危险，并非客观的成立要件，仅系违反形式的规范之问题。
其二为拟制之危险，认为实施法文上所规定之行为时，侵害法益之危险视为已经发生。
即认为危险系其所拟制，裁判官不得就危险是否发生加以审查，即认为一有法律所规定之行为时，通常视为有此危险，不许反证。
其三为一般之危险，认为抽象的危险犯之所以处罚实施法文上所规定的行为，系以其行为具有一般之危险性。
亦即认为抽象的危险犯，无需证明其具体的危险性。
以行为本身之一般危险性为已足。
上述三种观点，虽说法各异，但其有一个共同点，即这种危险不能够被人现实地把握，而是一种抽象的存在。
这样的危险状态能够符合构成要件对结果的要求吗？依照我国刑法理论的通说，犯罪构成是指刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。
由此可以认为犯罪构成的根本机能在于确定犯罪。
这种确定犯罪的各要件只能是具体性的，即我们说某人的行为构成了犯罪，他不能只构成犯罪一般，它首先是构成具体的犯罪即成立什么罪。
作为犯罪构成要件要素的构成结果，也应该是对成立具体的犯罪有意义，并据此具有区分此罪与彼罪的作用。
每一具体犯罪的构成结果都应是具体的，这种具体性应该是一种现实的客观存在，而不是被凭空臆造，没有自己时空存在形式的抽象物。
它应该具有自己的相对独立性。
就犯罪结果来说，虽然结果是作为原因行为的必然产物，因
而对行为有一定的依附性，但当这种结果已出现后，就具有了自己的特性。
它不因原因行为的消失而消失，而是通过由行为引起的各种外界变动独立地表现自己，而不应由行为表明自己的存在。
在形式说那里，所谓的危险状态恰恰不具备这种独立性，而被理解为依附于人的思想或行为的抽象存在。
这样的结果，显然不符合构成结果的要求。
与形式说相对立的实质说认为，判断抽象危险时，不能仅从形式上看行为是否符合法律所规定的犯罪构成要素，而且还必须根据各个具体的事情加以实质地判断，亦即认为抽象的危险犯仍应以实质的危险为其成立要件。
实质说是在批判形式说之拟制的危险的基础上发展起来的。
德国学者阿培尔（Appel）指出，抽象危险犯的处罚根据不是通常意义上的危险，实际上可能不会发生危险，却又把它当作通常危险来处罚，这是不合理的。
与减少认定危险的难度相比，对无危险的行为科处刑罚的弊端更大。
如果无视扩张法定刑处罚无危险行为的不合理，那么有必要确认危险的，就只是真正的危险犯即具体的危险犯了。
（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第205页。
）乌尔曼（Vllmann）也从危险拟制的角度批判了抽象危险犯。
他认为，危险犯不仅是抽象的危险，还要求对引发具体危险负有责任。
抽象危险这种提法本身就是违反刑事法精神的。
（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第204页。
）因而，实质说实际上认为所谓的抽象危险，也必须是具体的、有其独立存在形式的一种结果。
这就在实质上否认了那种抽象危险的存在。
第二，该危险状态作为犯罪人行为引起的客观后果，应该由司法者根据法律的明文规定去做具体的判断而认定，而不应被允许被告人反证。
为了否定那种处罚可能没有危险的行为，一些学者提出了“允许反证推定”的理论。
如果被告人有充分证据来证明危险并不存在，那么就可免除其刑罚。
如莱博（Rabl）认为，所有的犯罪均应以结果为构成要件……所有的危险犯，为肯定其可罚性，在诉讼中都必须确定行为人的态度具有危险性。
例如抽象危险犯。
法条上虽未对结果予以明文规定，但不能说单单实施了实行行为就足够了，否则就是纯粹不服从说的复活了。
这是要从基本上否定的。
所有危险犯无一例外，都是立法上的推定，这种推定在诉讼中无需证明，但可以反证，因在某种特殊情况下有可能处罚客观上完全无害的态度。
（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第229页。
）持相同主张的还有休雷达。
他以危险证明的难易程度为基础，认为保护特定的具体法益的抽象危险犯，未发生危险时，基于不会发生危险的反证不成立犯罪。
（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第229页。
）我国学者鲜铁可也持该种观点，他认为，在确保重大客体免受侵害的前提下，为了不致于打击面太宽，我们在设置抽象危险犯时，又增加了“允许反论成立”的补救措施。
这种反证，是对虽然出现了符合刑法规定的抽象危险犯的犯罪构成要件的行为，但在实际上并不存在任何危险，当然包括不存在抽象危险的证明。
如果这种反证成立，法官也可以此否定成立抽象危险犯。
他进而指出，
这种反证的证明义务不是法官，也不是检察官，而是被告。
（注：鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，北京，中国检察出版社1998年版，第41页。
）针对上述观点，一些学者提出了反对意见，如克莱莫（Cramer）认为，即使危险未发生，若行为人不能证明危险不会发生时也要承担不利后果，即被刑罚处罚是不公正的。
诉讼中不应允许对被告不利的假设，因为这样违反“存疑以有利被告人为原则”的诉讼精神。
（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第231页。
）。