2017年电大2017电大合同法网上形考答案
2017年电大电大法学本科合同法形成性考核网上作业
电大法学本科合同法第四次作业一、单项选择题(共10 道试题,共10 分。
)1. 我国合同法调整的关系有()。
A. 婚姻关系B. 收养关系C. 监护关系D. 财产关系2. 下列合同中,属于单务合同的是()。
A. 赠与合同B. 买卖合同C. 租赁合同D. 承揽合同满分:1 分3. 代位权行使的费用由()。
A. 债务人承担B. 代位权人承担C. 全体债权人承担D. 债务人和债权人共同承担4. 合同的转让就是合同的()。
A. 主体的变更B. 客体的变更C. 内容的变更D. 全部基本条款的变更5. 违约责任的确定是指当事人()。
A. 表示要承担对方的损失B. 表示要承担由于违约给对方造成的损失,并且采取积极措施补救合同损失和应对方的要求继续履行合同C. 已经承担了对方当事人的损失D. 是仲裁机构或者人民法院解决合同纠纷的裁判结果6. 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的(),出卖人可要求买受人支付全部价款或者解除合同。
A. 二分之一B. 三分之一C. 四分之一D. 五分之一满分:1 分7. 房屋租赁合同的承租人累计()不交租金的,出租人有权终止租赁关系。
A. 1个月B. 3个月C. 6个月D. 12个月满分:1 分8.承揽人擅自将承揽的主要工作任务交由第三人完成,定作人的权利有()。
A. 可以解除合同B. 在第三人存在不能完成合同任务的前提下,可以解除合同C. 不能解除合同,只能不接受第三人完成的工作成果,并要求承揽人自己完成工作任务D. 在承揽人不能按约定完成合同的前提下,可以解除合同满分:1 分9. 建筑工程合同的形式()。
A. 可以是书面的B. 可以是口头的C. 必须是书面的D. 必须是经过公证的满分:1 分10. 货运合同的货物()。
A. 不能是易燃易爆的危险品B. 在运输过程中毁损、灭失的,货物的所有人自己承担损失C. 在运输过程中因自然属性或者合理的损耗减少的,承运人不负责赔偿D. 在运输过程中,因为不可抗力灭失,承运人没有收取运输费的,不得再要求托运人交纳;承运人已经收取运输费的,托运人不能要求返还二、多项选择题(共10 道试题,共20 分。
2017电大合同法形考二附答案
2017电大合同法形考二附答案一、多项选择题作为条件的事实必须具备的要件有( )。
正确答案是:必须是将来的事实, 必须是不确定的事实, 必须是当事人约定的事实, 必须是合法的事实甲公司欲购买一批钢材,委托乙提供媒介服务,后在乙的撮合下,甲公司与丙公司顺利签订了钢材买卖合同。
双方对乙的工作都很满意,但在对乙的报酬和费用支出由谁承担的问题上发生了争议。
关于该问题,以下各选项中表述正确的有( )。
正确答案是:报酬应由甲、丙平均分担, 居间费用应由乙自负丰起商场给张某无偿保管一辆自行车;张某借给李某500元钱不要利息;李某把2万元柑桔交给铁路部门运输;铁路部找木器加工厂加工制作100条长椅,关于以上四种合同的说法中,正确的有( )。
正确答案是:第一个合同是实践合同, 第二个合同是实践合同构成欺诈应当符合的构成要件有( )。
正确答案是:须有欺诈行为, 须欺诈人有欺诈的故意, 须相对人因欺诈而陷于错误, 须受欺诈人基于错误而与欺诈人订立合同甲公司向乙公司发出要约,欲向其出售一批货物。
要约发出后,甲公司因进货渠道发生困难而欲撤回要约。
甲公司撤回要约的通知应当( )。
正确答案是:在要约到达乙公司之前到达乙公司, 与要约同时到达乙公司甲研究所与刘某签订了一份技术开发合同,约定由刘某为甲研究所开发一套软件。
3个月后,刘某按约定交付了技术成果,甲研究所未按约定支付报酬。
由于没有约定技术成果的归属,双方发生争执。
下列各选项中说法正确的有( )。
正确答案是:申请专利的权利属于刘某,且刘某有权获得约定的报酬, 如果刘某转让专利申请权,甲研究所享有以同等条件优先受让的权利, 如果刘某取得专利权,甲研究所可以免费实施该专利因租赁合同承租方维修保养不当造成租用财产损坏、灭失的,适用的民事责任承担方式有( )。
正确答案是:停止侵害, 恢复原状, 赔偿损失合同是当事人意思表示一致的协议。
合同必须包含的要素有( )。
正确答案是:必须有两个以上的当事人, 必须相互作出意思表示, 各个意思表示是一致的下面言辞属于要约的有( )。
2017年电大合同法形成性考核网上作业二
合同法第二次作业一、单项选择题(共20 道试题,共40 分。
)1. 张某与租赁公司签订小汽车借用合同,合同约定了租金和归还的期限。
根据借用合同的特点,合同法理论上称其为()。
A. 双务合同B. 单务合同C. 双边条约D. 单边条约2. 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止()关系的协议。
A. 行政权利义务B. 经济权利义务C. 刑事权利义务D. 民事权利义务3. 在大陆法系中常被称为是债法中的“帝王规则”的合同法的基本原则是()。
A. 公序良俗原则B. 公平原则C. 诚实信用原则D. 公正原则4. 下列各选项中,阐述正确的是()。
A. 逾期承诺原则上不发生承诺的效力,为新承诺B. 逾期承诺原则上发生承诺的效力,为承诺C. 逾期承诺为要约邀请D. 逾期承诺原则上为效力待定的承诺5. 甲公司与乙公司签订了一份书面合同,甲公司签字、盖章后邮寄给乙公司签字盖章。
则该合同成立时间为()。
A. 甲乙公司达成合意时B. 甲公司签字盖章时C. 乙公司收到甲公司签字盖章的合同时D. 乙公司签字盖章时6. 下列情形中属于效力待定合同的是()。
A. 10周岁的少年出售劳力士金表给40岁的李某B. 5周岁的儿童因发明创造而接受奖金C. 成年人甲误将本为复制品的油画当成真品购买D. 出租车司机借抢救重病人急需租车之机将车价提高10倍7. 刘某为某农工商公司的采购员,刘某持该公司出具的采购农副产品的介绍信,与某供销社签订了一份购买100吨大米的购销合同。
某供销社按照合同规定的日期发货后,被某农工商公司拒收,理由是只让刘某出外购买水产品,没让其采购大米。
依照法律规定,刘某的行为()。
A. 超越代理权限,合同无效B. 代理行为有效,公司不得违约C. 擅自作主,个人应承担责任,公司不承担责任D. 刘某和公司负连带责任8. 现代合同法中,合同法律制度的核心以及合同法律约束力最集中的体现是()。
A. 合同订立B. 合同成立C. 合同效力D. 合同履行9. 合同当事人对合同履行地点没有约定或约定不明确的,事后未达成协议的,则( )。
国家开放大学电大本科《合同法》形考任务1及任务4试题答案
国家开放大学电大本科《合同法》形考任务1及任务4试题答案关建字摘要:题目,要约,选择,公司,合同法,下列,债权,约定,承诺,履行竭诚为您提供优质文档,本文为收集整理修正,共17页,请先行预览,如有帮助感谢下载支持(更新版)国家开放大学电大本科《合同法》形考任务1及任务4试题答案形考任务一一、多项选择题题目1合同法规定不可移转的债务的情形有()o选择一项或多项:A.依法律规定不得移转的B.依当事人的意思不得移转的C.依债务的性质不得移转的D.一般性的买卖交易题目2下列各选项中不属于承诺的情况有()。
选择一项或多项:A.拍卖人的拍定B.受要约人在承诺期限届满后作出的与要约内容完全一致的答复C.甲给乙去函,提出以单价580元出售自行车200辆,乙提出,如单价510元,购买200辆的答复D.受要约人向要约人以外的第三人作出的接受要约的意思表示题目3我国《担保法》规定担保方式有()o选择一项或多项:A.定金B.留置C.保证D.抵押和质押题目4下列各选项中关于合同的成立与生效的阐述正确的有()。
选择一项或多项:A.合同的成立产生合同的一般法律约束力B.合同的生效产生合同的权利和义务C.无效的合同自始没有法律约束力D.被撤销的合同自始没有法律约束力题目5以下各选项中对合同变更的效力描述正确的有()o选择一项或多项:A.合同变更原则上仅对将来发生效力B.合同的变更具有确定性C.合同变更仅对当事人达成一致的部分发生效力D.合同变更对当事人未变更的部分仍维持其原先的效力题目6无名合同的法律适用规则通常为()。
选择一项或多项:A.应该参照合同法以外法律中最相类似的规定B.适用合同法总则中的规定C.应该参照合同法分则中最相类似的规定D.直接适用合同法中有名合同的规定题目7下列合同债权中,不能转让的有()。
选择一项或多项:A.消费者因产品瑕疵造成身体伤害而产生损害赔偿请求权B.委托合同受托人的代理权C.合同当事人双方约定不得转让的合同权利D.抚养请求权题目8附期限合同的期限设定的方法有()。
2017年电大二年秋中央电大合同法形成性考核册
全国电大《合同法》形成性考核册作业答案案例分析1甲公司与乙公司……案例分析2第二部分小论文合同的相对性及其突破引言:合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。
《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则,这里的合同相对性,又称合同关系的相对性,是合同关系不同于其他民事法律关系的重要特征之一。
传统的合同相对性理论认为,合同仅于缔约人之间发生效力,对合同外第三人不发生效力;合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项,任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系,否则合同无效。
然而,随着现代市场经济高速发展,商业贸易空前繁荣,严格恪守合同相对性原则越来越难以满足平衡社会利益,体现司法公正,社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。
[1]为了适应现实的需要,提高社会经济运行的效率,各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围,表现在立法和司法上,受合同效力影响的第三人范围越来越宽,合同相对性原则也逐渐受到了冲击,出现了许多合同相对性的例外情况,有学者将其称为“合同相对性的突破”,本文将从合同相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨。
关键词:合同相对性突破正文:一、合同相对性的历史演进合同相对性原则,在学理上没有一个统一的解释,目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义:合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力,只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼,而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求,也不能擅自为第三人设定合同上的义务,合同债权也主要受合同法的保护。
在大陆法系中,合同相对性源至罗马法的“债的相对性”理论,认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系,债权是只能对特定人产生效力的请求权。
这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性,就是“债的相对性”。
而合同是债的形式之一,因此,具体到合同的效力范围上,这种相对性原则的主要含义是:合同仅于缔约人之间发生效力,对合同外第三人不发生效力;合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项,任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系,否则合同无效。
国家开放大学电大合同法形考任务单项选择题题库及答案
国家开放大学电大《合同法》形考任务单项选择题题库及答案一、单项选择题1.合同法本质上是O的法律规范。
A.静态财产关系B.财产归属关系C.财产流转关系D.债务关系2 .区分有名合同与无名合同的意义是OA.两者适用的法律规则不同B.法律对有名合同进行了特别限制C.明确合同的法律效果在订立合同时是否已经确定D.明确合同是否存在事先约定的关系3 .法律对格式条款作出特别限制的目的是OA.保证铁路、公路、航空等的运输B.保证合同当事人就预先拟定的格式合同或格式条款进行了实际磋商C.在尽可能在公平的前提下,保证处在弱势的相对人的利益受到切实保障D.保证严格遵守法律的特殊规定,否则可能导致无效4 .下列属于实践合同的是OA.买卖合同B.租赁合同C.承揽合同D.保管合同5 .下列属于单务合同的是OA.买卖合同B.租赁合同C.赠与合同D.仓储合同6 .商店临街的橱窗内展示的衣服上标明“正在出售”的字样,并标有价格,为O;但如果标有“样品”的字样,则为OO人要约,要约邀请B.要约邀请,要约C.邀约,要约D.要约,邀约7.甲知乙某日将赴北京开会,向乙表示其亦有事到北京,乙可搭便车。
如果途中发生车祸使乙受伤,乙可否向甲请求损害赔偿?OΛ.若甲乙之间存在合同关系,则乙不能向甲请求违约损害赔偿B.若甲乙之间不存在合同关系,则属于好意施惠关系,不得请求违约损害赔偿C.双方自动形成合同关系,乙可以向甲请求违约损害赔偿D.乙受有利益无法律上原因属于不当得利,甲可向乙请求违约损害赔偿8.根据《民法典》规定,格式条款和非格式条款不一致的,应当采用OOA.格式条款B.诚实信用原则C.非格式条款D.法律规定9.甲公司通过电视发布广告,称有IOO辆某种小型汽车,每辆价格15万元,广告有效期为10天。
乙公司看到广告后第5天自带汇票去甲公司买车,但此时车已经全部售完,无货可供。
下列选项正确的是O0九甲构成违约B.甲应承担缔约过失责任C.甲应承担侵权责任D.甲不应承担民事货任10.王某与陈某采用书面形式签订一份买卖合同,双方在甲地谈妥合同的主要条款,王某于乙地在合同上签字,陈某于丙地在合同上按了手印,约定合同在丁地履行。
电大《合同法》形成性考核册及答案
电大《合同法》形成性考核册及答案电大《合同法》形成性考核册及答案合同法作业一单选题:1.下列合同中,应当无条件采取书面形式的是( )。
答案:A.技术转让合同。
2.我国《合同法》规定,一般情况下,合同成立的地点是( )。
答案:B合同承诺生效地。
3.法律规定应当采用书面形式的合同,当事人未采用书面形式,但已履行主要义务的,该合同( )。
答案:A.有效成立。
4.对于可撤销合同,撤销权的除斥期间为具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起( )。
答案:B.一年。
5.我国对合同权利转让采取的标准是( )。
答案:C.通知主义。
6.除法律另有规定或者当事人另有约定,买卖合同标的物的毁损、灭失的风险在标的物交付之前由( )。
答案:B.出卖人承担。
7.当借款合同双方当事人不能确定支付利息期限时,借款期间不满( )的,应当在退还借款时一并支付。
答案:C.12个月。
8.除当事人另有约定,共同承揽人对定作人( )。
答案:B.承担连带责任。
9.委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于( )。
答案:A.研究开发人所有。
10.行纪人依行纪合同从事行纪业务时可能与第三人订立买卖合同,在该买卖合同关系。
答案:A.当事人。
多选题:1.应办理登记的合同有( )。
答案:A.出版合同、B.股票质押合同、D.土地使用权出租合同、E.房地产抵押合同。
2.合同法的基本原则有( )。
答案:A.平等、自愿原则、B.公平原则、C.合法原则、D.诚实信用原则、E.保护公序良俗原则。
3.下列合同中,可撤销的情形是( )。
答案:A.因重大误解而订立、B.因显失公平而订立。
4.我国合同法律制度规定当事人承担的违约责任主要有( )。
答案:B.赔偿损失、D.继续履行合同、E.采取补救措施。
5.借款合同抵押担保中不得抵押的财产有( )。
答案:A.土地所有权、C.宅基地土地使用权、D.某大学校舍、E.夫妻离婚涉及有争议的财产。
6.融资租赁合同的法律特征有( )。
国家开放大学电大本科《合同法》网上形考任务试题1及答案
国家开放大学电大本科《合同法》网上形考任务试题1及答案(题目顺序是随机的,使用查找功能(Ctrl+F)进行搜索)一、多项选择题【题目1】《物权法》规定的债务人或第三人有权处分的可以出质的权利有( )。
A. 本票B. 存款C. 汇票D. 提单【答案】:ABCD【题目2】附期限合同的期限设定的方法有( )。
A. 以一定期间的存续作为事实B. 以某种肯定会到来的事实发生或者存续的期间作为事实C. 以某个日历日期的到来作为事实D. 以当事人约定的为一定行为或不为一定行为的时间作为事实【答案】:ABCD【题目3】根据我国合同法的规定,下列合同属于无效合同的有( )。
A. 倒卖合同的合同B. 一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同C. 以合法形式掩盖非法目的合同D. 损害社会公共利益的合同【答案】:CD【题目4】合同的法律特征有( )。
A. 合同以终止民事权利义务关系为目的B. 合同以设立、变更民事权利义务关系为目的C. 合同是双方或多方的法律行为D. 合同是意思表示一致的法律行为【答案】:ABCD【题目5】合同法规定不可移转的债务的情形有( )。
A. 一般性的买卖交易B. 依当事人的意思不得移转的C. 依债务的性质不得移转的D. 依法律规定不得移转的【答案】:BCD【题目6】刘某欲将其对许某享有的债权转移给王某,该债权附有房产抵押并有其他专属于刘某自身的从权利。
关于这一行为,下列各选项中表述正确的有( )。
A. 在债权转让后,如果刘某事前对许某履行债务不符合约定,许某可以对王某主张因刘某履行不符合约定所产生的抗辩B. 由于房产抵押转让应当办理登记手续,因而只有在办理了房产抵押登记手续后,该债权转让行为才生效C. 刘某转让其债权,应当通知许某D. 刘某转让其债权,该债权的有关从权利亦当然转移给王某【答案】:AC【题目7】某电信公司甲通过广告称其有10部新型手机,每部999元,广告有效期3周,销售公司乙于广告发出后第3天带款去甲处买手机,但甲的手机已售完,现无货可供,依合同法,以下说法错误的有( )。
2017年电大中央电大《合同法》形成性考核册答案
最新资料,word文档,可以自由编辑!!精品文档下载【本页是封面,下载后可以删除!】第一部分课堂讨论1.什么是合同的标的?2.你如何解释该合同的标的?3.请用合同法学原理、合同解释的知识和有关法律规定分析和处理本案。
合同的标的的概念:合同的标的是指合同约定的权利义务所指向的目标。
课堂思考题讨论记录表1参加讨论人员:4个同学的名字(包括自己)发言提纲:根据我国合同法第61条的规定,当事人对合同条款发生争议的,协商解决订立补充协议,不能达成补充协议的,按照合同条款的意思或订立合同的目的解释。
本合同双方当事人的争议在于合同的标的不能达成一致意见。
应当根据合同法的规定对此做出解释。
乙公司对合同做出的解释有点过于按照自己的意思解释合同,严格按照合同的条款看其也无大的过错。
但是乙公司的行为与合同法中规定的诚实信用原则不太符合。
按照诚实信用原则的精神,当事人对合同条款不清楚之处应当本着协商的精神履行合同,而不应该自己单方面解释合同,给对方造成被动。
甲公司的主张也缺少法律依据和合法依据,只是强调自己的炊事员少并不能成为自己单方面指定合同标的理由。
但是根据甲公司与乙公司长期合作的事实,乙公司应当考虑到甲公司的具体情况,在提供蔬菜前征求甲公司的意见。
如果不能达成一致意见的,就按照合同法规定的解释原则解决双方争议。
在此不能适用合同文字含解释,不能适用合同条款原则解释,也不能适用合同上下文的意思解释。
只能适用交易习惯原则解释,按照交易习惯原则,甲公司与乙公司经常有提供蔬菜的合作关系,平常如何供应蔬菜的,在本合同争议中也应当参照平时交易习惯确定合同的标的。
课堂思考题讨论记录表参加讨论人员:4个同学的名字(包括自己)发言提纲:(1)代位权和撤销权的概念(2)代位权和撤销权的法律特征和法律后果(3)总结代位权和撤销权的区别其他人发言摘要:代位权是指合同依法成立后,尚未完全履行之前在债务人怠于行使其对第三者的到期债权,可以以自己名义行使债务人对第三人的债权的权利。
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第1次任务试卷总分:100 测试时间:0论述题有何现实意义?”的相关内容,然后把它分开来复制粘贴到15个左右的帖子上去,发15个帖子上去就行了。
第2次任务试卷总分:100 测试时间:0论述题学生可以根据对教材第一章至第八章的内容所感兴趣的问题自选题目,同时可以为毕业论文奠定基础。
考核形式:撰写一篇不少于1500字左右的论文。
要求学生用WORD修改功能,保持原始修改记录合同法作为调整交易关系、维护交易秩序的法律,是市场经济最基本的法律规则。
自1981年我国《经济合同法》颁布以来,立法机关先后制定了《涉外经济合同法》和《技术合同法》,从而形成“三足鼎立”的合同立法局面。
围绕这三个合同法律,国务院及各部委又先后制定了一大批合同条例及规章,1986年《民法通则》的制定,标志着我国债和合同立法在走向完善过程中迈出了坚实的一步。
然而,由于现行“三足鼎立”的合同立法,彼此间存在着内容重复、不协调甚至相互矛盾的现象,尤其是缺乏规范合同关系的一些最基本的规则和制度。
因此,我国合同立法还极不适应我国市场经济发展和法治建设的需要,有鉴于此,立法机关决定制定一部统一的合同法,使“三足鼎立”的合同立法趋于统一和完善。
〔1〕笔者在参与这项举世瞩目的、浩大的立法过程中,结合有关学说和司法实践,曾对一些统一合同法立法中遇到的疑难问题进行了思考,现将部分不成熟的想法发表于此,以求教于读者诸君。
一、关于合同的概念合同概念的探讨是统一合同法的制订首先应解决的课题。
讨论合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足,而主要在于明确统一合同法的规范对象和内容。
换言之,鉴于合同已广泛用于社会生活的各个方面和各个领域,我国需要首先考虑统一合同法中的合同概念是什么?它应当包括哪些合同、规范哪些合同关系?目前,我国理论界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观点:一是广义的合同概念。
此种观点认为,合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。
换言之,只要是当事人之间达成的确定权利义务的协议均为合同,不管它涉及哪个法律部门和何种法律关系。
因此,合同除应包括民法中的合同外,还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。
二是狭义的合同概念。
此种观点认为,合同专指民法上的合同,“合同(契约)是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为”。
〔2 〕因此,凡是以确定民事权利和义务为内容的协议可称为合同。
至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同,虽然名为合同,但和民事合同应该作严格区分。
三是最狭义的合同概念,此种观点认为,《民法通则》第85条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定,并非认为合同统指所有民法上的合同。
此处所称的“民事关系”应仅指债权债务关系。
因为《民法通则》将合同规定在“债权”一节,且明定合同为发生债的原因(第84条);我国民法不承认有所谓“物权行为”;在我国法律中非发生债权和债务关系的合意,如结婚和两愿离婚等,均不称其为合同。
〔3〕因此合同只能是债权合同。
〔4〕我们认为,讨论合同的概念首先应当明确合同主要是反映交易的法的形式。
〔5〕正如马克思所指出的,“这种通过交换和在交换中才产生的实际关系,后来获得了契约这样的法的形式”。
〔6 〕所谓交易乃是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。
交易包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式,其法律形式就是合同。
如果将合同限定为主要反映发生在民事主题之间的交易关系的形式方面,那么反映行政关系的行政合同,劳动关系的劳动合同等,因其不是对交易关系的反映,因此不属于我们所说的合同的范畴。
正是从这个意义上,我们不赞成使用广义的合同概念。
尤其应当看到,如果在统一合同法中采纳广义的合同概念,则根本不能确定该法特定的规范对象和内容,统一合同法也将成为无所不包的、内容庞杂、体系混乱的法律,这显然是不可取的。
最狭义的合同概念将合同视为民法的范畴,这无疑是正确的,但这一观点将合同仅限于债权合同,认为合同只是发生债权债务关系的合意,显然将合同的定义限定得过于狭窄,如采纳此概念将会严格限制统一合同法的规范对象,并使许多民事合同关系难以受到合同法的调整。
具体来说,第一,在我国现行立法和司法实践中,许多合同如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等,并非债权合同。
由于这些合同旨在设立、变更、移转物权,因此在德国法中称为物权合同。
我国民事立法和司法实践虽不承认物权合同的概念,但许多学者也认为这些合同确实具有不同于一般债权合同的特点。
〔7 〕假如因为这些合同非为债权合同而不应作为合同对待,且不应受统一合同法调整,显然是不妥当的。
因为这些合同本质上仍然是反映交易关系的,理所当然应受到合同法的调整。
第二,在民法中,一些共同行为如合伙合同、联营合同等,也不是纯粹的债权合同。
早在1892年,德国学者孔兹(Kun-ze)就已提出,应将契约行为和合同行为分开,双方法律行为称为契约,而共同行为(如合伙合同)则称为合同。
我国一些旧学者也曾指出了合同行为不同于一般契约行为的特点。
〔8〕我们认为,合伙合同、联营合同等不同于一般的债权合同之处在于,当事人订立这些合同的目的不在于发生债权债务关系,而在于确定共同投资、经营或分配盈余等方面的关系。
然而,由于这些合同本质上仍然是反映交易关系的,因此当然应受合同法的调整。
第三,随着社会经济生活的发展,许多新的合同关系将应运而生,为了使各种新的合同均纳入合同法的调整范围,就必须扩大民事合同的内涵及合同法的适用范围,而不能将合同仅限于债权合同的范畴。
多年来,我国司法实践坚持认为承包合同应适用合同法的规则(已被实践证明是可行的、必需的),足以说明了这一问题。
总之,我们认为,《民法通则》第58条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定,实际上是采纳了狭义的合同概念,这一概念是科学的、合理的。
统一合同法应继续采纳这一概念,而将各种反映平等主体之间以民事权利义务为内容的协议纳入统一合同法规范的对象之中。
二、关于合同自由原则所谓合同自由,是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。
在西方国家的合同法中,合同自由是合同法的最基本的原则。
然而,我国合同立法是否已经采纳或应当采纳这一原则,学者对此曾有不同看法。
应当看到,我国自集中型的经济管理体制建立以来,由于强化指令性计划的管理和对经济的过多的行政干预,合同法律制度中一直强调以计划原则为主,合同自由原则基本上被摒弃。
1981年的《经济合同法》虽强调当事人在订立合同中应遵循自愿、平等、协商互利原则,但该法仍强调合同在订立、履行、变更、解除等许多方面都必须遵守国家计划,或接受国家行政机关的干预。
可见,该法并未真正体现合同自由原则。
据此,我国许多合同法教科书也只承认自愿和协商一致原则,而不承认合同自由原则。
〔9〕我们认为,统一合同法中应明确确认合同自由原则,并将其充分体现在各种合同法律制度和规范之中。
而现行合同立法中所确认的平等、协商、等价有偿的原则尽管体现了合同自由的精神,但并未概括合同自由的全部内容。
合同自由不仅仅体现在合同的订立方面,而且还应当体现在合同的内容和形式的确定、合同的变更和解除,合同的转让乃至于违约的补救等许多方面。
为什么我国统一合同法应将合同自由作为一项基本原则?我们认为,确立合同自由原则是巩固改革成果,发展市场经济的根本需要。
改革以来,随着指令性计划的适用范围的缩小,企业自主权的扩大,当事人所享有的合同自由也日益受到尊重。
1993年,立法机关修改原《经济合同法》,其中一项重要目的就是要确认改革以来在扩大当事人合同自由方面的成果。
例如,修改后的《经济合同法》对原《经济合同法》涉及计划的10个条文删除了大部分条文中关于计划的规定,仅保留2 条关于计划的规定。
尤其是将原来的第四条关于“订立经济合同,必须遵守国家的法律,必须符合国家政策和计划的要求”改为“订立经济合同,必须遵守国家的法律、行政法规”,将原第七条关于“违反法律和国家政策、计划的合同”为无效合同的规定改为“违反法律、行政法规的合同”为无效合同。
这就意味着,我国合同法已不再将计划原则作为其基本原则。
为了减少政府对合同关系的不必要干预,修改后的《经济合同法》也尽量减少了政府对合同干预的权力。
可见,《经济合同法》修改的基本宗旨之一即在于扩大合同当事人所享有的合同自由。
这显然是改革和发展市场经济所必须的。
发展市场经济的前提是尊重市场主体所应享有的合同自由,当事人所享有的?合同自由作为合同法上一项最基本的原则,应该在整个合同法规范和制度中得到体现,统一合同法贯彻合同自由原则,重点应解决如下问题:第一,在合同的成立和效力的认定方面,应尽量减少政府的行政干预。
例如,不应规定合同的行政管理机关并使之享有确认合同效力的权力,对行政机关监督检查合同的权力也应作严格限制,以防止政府机关随意限制和干涉当事人的合同自由。
第二,在合同内容的确定方面,应充分尊重当事人的意志自由,除了一些依据法律的规定和合同的性质决定所必须具备的条款以外,不能因为合同中不具备某些条款(如违约责任条款等),便简单地宣告合同无效。
第三,在合同形式的确定方面,除了那些依据法律规定需要审批、登记的合同必须采取书面形式以外,对口头合同的效力不应一概予以否认。
只要当事人能够举证证明合同关系的存在和具体的合同内容,或者双方都承认合同关系及其内容的存在,则应当确认该口头合同的效力。
第四,在合同的解除方面,应允许当事人在订约时约定合同解除权,在合同生效后,如果出现了约定的解除条件,允许享有解除权的一方通过行使约定解除权而解除合同。
第五,在违约责任方面,应当充分尊重当事人约定的违约金和损害赔偿条款的效力。
如果约定的违约金与法定违约金不符,只要约定的数额并不是过高或过低,则应认为该约定有效。
三、关于合同的相对性与合同的概念和合同自由原则联系在一起的是合同的相对性规则。
合同作为当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议,只能发生在自愿订立合同的特定主体之间,这就产生了合同相对性规则。
所谓合同相对性,在大陆法中通常被称为债的相对性,它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一方基于合同提出请求或提起诉讼。
与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼,也不应承担合同的义务或责任,非依法律或合同规定,第三人也不能主张合同上的权利。
统一合同法中是否应当强调合同的相对性规则,这是一个值得探讨的问题。
许多学者对这一规则的重要性提出了怀疑,因为这一规则已经受到许多限制。