理论法学论述

权利义务
（1）一切法律规范、法律部门(部门法)，甚至整个法律体系的核心内容。

（2）法的运行和操作的整个过程和机制(如立法、执法、司法、守法、法律监督等)，始终是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的。

（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。

（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。

（1）权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。

权利与利益紧密相连，而通过权利所保护的利益并不总是本人的利益，也可能是他人的、集体的或国家的利益。

（2）权利总是与义务人的义务相关联的。

离开了义务，权利就不能得以保障。

一般而言，在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。

◎法的规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有，可分为指引、评价、教育、预测和强制五种。

1、指引作用
法对本人的行为具有引导作用。

（1）对人的行为的指引有两种形式：
○1个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引
○2规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。

个别指引尽管是非常重要的，但就建立和维护稳定的社会关系和社会秩序而言，规范性指引具有更大的意义。

（2）从立法技术上看：
○1确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限
○2不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。

2、评价作用3、预测作用4、教育作用5、强制作用
2、按照法律主体在法律关系中的地位不同
（1）纵向(隶属)的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系(旧法学称“特别权力关系”)。

法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。

（2）横向法律关系是指平权法律主体之间的权利义务关系。

法律主体的地位是平等的，权利和义务的内容具有一定程度的任意性。

（1）单向(单务)法律关系，是指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的联系(如不附条件的赠与关系)。

是法律关系体系中最基本的构成要素。

一切法律关系均可分解为单向的权利义务关系。

在社会生活中，法律规范中规定的权利和义务，只有转化为法律关系主体实有的权利和义务，才能使法律对社会的调整达到应有的效果。

◎法律权利和法律义务在由法律的一般规定转化为法律关系主体的实有权利和义务以后，也还存在着一个实现问题，权利不能实现就歪曲了它的本质，而义务不能实现就造成了对权利人利益的损害。

◎权利的实现，最重要的是通过国家来保障
◎权利的限度
○1权利在现实生活中总有一个适度的范围和限度，超出了这个限度，就不为法律所保护，甚至可能构成“越权”或“滥用权利”，属于违法行为，必然招致法律的禁止甚或制裁。

○2法律对权利作适当的限制是完全必要的，但这种限制是以保障作为前提的，限制是为了更好地保障。

○3权利不是绝对无限制的，同样法律也不能绝对无限制地剥夺或取消人们的权利。

这里的限制应当有一个适度的平衡。

○1法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限，以否定的法律后果防止权利行使不当或滥用权利；
○2在权利受到妨害，以及违反法定义务时，法律责任又成为救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据；
○3法律责任通过否定的法律后果成为对权利、义务得以顺利实现的保证。

○4法律责任是国家强制责任人作出一定行为或不作一定行为，救济受到侵害或损害的合法利益和法定权利的手段，是保障权利与义务实现的手段。

2、法对社会的控制和调整主要是通过对利益的调控而实现的。

法律必须对各种利益冲突加以平衡，这种平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的。

3、在法治社会中，法对利益加以适当的调控，必须正确处理好三种利益关系：
（1）公共利益与私人利益。

○1当个人权利的行使危及社会利益时，必须确认和贯彻“社会利益优于私人利益”的原则。

○2法律不应当或者只关注公共利益，或者只倾向于保护私人利益，而应当努力在二者之间寻找最佳结合点。

○3当私人利益与公共利益真正发生冲突时，也不应无条件地牺牲前者而维护后者。

任何出于公共利益或长远利益的保护而对私人利益或短期利益的侵夺，都必须提供充分的理由，根据合理的标准，经过适当的程序和在必要的情况下给予相应的补偿。

（2）短期利益和长远利益
○1不能为了长远利益而无条件地牺牲眼前的短期利益；
○2更不能使短期利益损害长远利益。

（3）物质利益和精神利益
○1一般而言，二者为人们并行不悖地追求，法律对于二者应予兼顾。

○2精神利益和物质利益往往可以相互转化，因而有时可以对精神损害进行物质(金钱)赔偿。

○3但物质赔偿不能代替或不能完全代替精神上的补救，这就是法律责任中“赔礼道歉”的法理根据。

2、个案平衡原则T05-56
是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需
求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

3、比例原则
是指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”。

如某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，应当使被损害的价值减低到最小限度。

三、立法原则
立法法规定为：
（1）立法应当遵循宪法的基本原则；
即合宪性与合法性原则
（2）立法应当依照法定的权限和程序；
（3）立法应当体现人民的意志；
即民主立法原则
（4）立法应当从实际出发，科学合理地规定权利与义务、权力与责任。

即实事求是、从实际出发原则及原则性与灵活性相结合原则
即：法治原则、民主原则、科学原则。

2、法的实现有着重要意义：
（1）法作为一种通过规定人们的权利、义务关系来调整人们行为或社会关系的社会规范，只有将抽象的行为模式转化为人们现实的权利、义务关系，才能发挥其应有的功能。

（2）法的实施并不必然意味着法的功能的实现，只有将法的实施与对法的实效的追求结合起来，使法真正得到实现，才能发挥法在社会生活中应有的作用。

（三）法的实现的标准
（1）人们按照法律规定的行为模式行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任；
（2）刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子的制裁情况；
（3）各类合同的履约率与违约率，各种民事或经济纠纷的发案率及结案率，行政诉讼的立案数及其审结情况；
（4）普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法律意识及法治观念的提高或提高的程度；
（6）社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受；（7）法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度；
（8）有关法律活动的成本与收益的比率。

2．执法的主体，是国家行政机关及其公职人员。

3．执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。

4．执法具有主动性和单方面性。

对于国家行政机关而言，执行法律既是职权，也是职责。

○1应当以积极的行为主动执行法律、履行职责，而不一定需要行政相对人的请求和同意。

○2如果不主动执法并因此给国家或社会造成损失，就构成失职，要承担法律责任。

（三）执法的基本原则
1．依法行政的原则
是指行政机关必须根据法定权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效。

这是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则。

2．讲求效能的原则
是指行政机关应当在依法行政的前提下，讲究效率，主动有效地行使其权能，以取得最大的行政执法效益。

3．公平合理的原则
是指行政机关在执法时应权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提下做到公平、公正、合理、适度，避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不一、标准失范的结果。

（四）当代中国司法的要求和原则
◎严格依法办事，有法必依，执法必严，违法必究，是依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。

◎司法机关适用法律必须遵循的原则是：
1．司法公正
既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤以程序公正为重点。

公正是司法的生命。

2．公民在法律面前一律平等
（1）在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。

（2）任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。

（3）在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。

（4）任何公民违法犯罪，都必须同样地追究法律责任，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。

3．以事实为根据，以法律为准绳
（1）以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能主观臆想。

（2）以法律为准绳，切实做到有法必依、执法必严、违法必究
○1司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件；
○2在法律适用中坚持法制统一性的要求，根据我国的法律渊源体系适用法律。

4．司法机关依法独立行使职权
（1）司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权利；
（2）行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉；
（3）行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。

守法，指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。

（1）守法的涵义大多限于不违法，不做法律所禁止的事情或做法律所要求做的事情。

这是消极的、被动的守法。

（2）这里所说的守法，还包括积极、主动的守法，即根据授权性法律规范积极主动地去行
使自己的权利，实施法律。

（三）守法与法律关系主体的权利、义务
（1）法律通过规定法律主体的权利、义务，来调整其行为和相互问的社会关系，是一种社会行为规范，遵守法律实际上就是遵守法律所规定的行为规范。

（2）法律行为规范的实现形式是法律关系，人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务，由此发生特定的法律上的联系，即形成法律关系，法律因此而得到践行。

（3）守法总是与特定的权利、义务联系在一起，国家机关、社会组织和个人要做到遵守法律，就应在具体的法律关系中行使应有的权利，履行应尽的义务。

（四）守法的目标与要求
1、守法的目标就是所有的守法主体，包括国家机关、社会组织和公民，应在法律关系中遵守所有法律渊源所规定的相应的行为规范，行使法律所赋予的权利，履行法律所规定的义务。

2、具体的
要求为：
（1）具有良好的法律意识。

这是守法的前提要求。

（2）按照法律规范规定的行为模式认真行使权利、履行义务。

这是守法的实质要求。

（3）发生违反法律的行为或后果时，主动承担法律责任。

这是守法的保障性要求。

1、根据解释主体和解释的效力不同
（1）正式解释，也称法定解释、有权解释
○1是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。

○2根据解释的国家机关的不同，法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。

（2）非正式解释，通常也叫学理解释
○1一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。

○2这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。

但在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。

（3）通过进行法律解释和法律推理，培养和深化法律思维，有助于保持法律职业的自律和自治，并促进法律职业者更好地开展法律活动，在社会分工体系中发挥其应有的作用。

（4）
○1辩证推理的长处在于，承认法官的自由裁量权的客观存在，把司法活动作为推动法律发展的力量；
○2短处在于，在制度不健全和法官素质不高的情况下，会演变为法官的任意司法，从而破坏法治。

○3辩证推理的存在是必然的、必须的。

这是一个无从选择的问题。

所需要的是，通过有效的制度建设，对司法活动中的辩证推理加强监督，以防司法权的滥用。

（5）辩证推理并不是没有前提的推理。

只不过辩证推理的前提不同于形式推理的前提那样明确。

更需要借助法官的理性思维能力，在法无明文规定的情况下，通过司法权力，实现法律的正义目标。

所以，辩证推理向法律职业者提出了更高的要求，一个称职的法律职业者，应该善于寻找、提出并能够充分说明作为案件处理的前提。

(二)法律推理在审判活动中的应用
◎法律推理是审判活动中的思维活动，同时也是受到法律约束和调整的法律活动，必须遵从一定的规则。

在审判活动中运用法律推理时，
1、必须受到现行法律的约束，现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。

但一方面要遵守法律规则，另一方面也在进行价值判断。

2、在审判活动中，为了使法律推理正当，法官需要秉承司法责任的信念，
即法官有责任维护法律，判决应当符合法治的要求，不得根据与法律不一致的个人观点来判决，培养法律感觉，明确了解法律价值的内容和法律价值体系的结构，依据作为技术使用的法律概念和逻辑，对每一个价值判断进行合理化作业，使每个判决都既具有创造性——解决本案的特殊问题，又具有普遍性——符合法律目的，与其他判决相一致。

3、同时需要通过一定的制度与规则，来防止法律推理中的司法主观主义和专断：
1、法律意识的含义
是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。

法的传统可以延续，很大程度上是因为法律意识强有力的传承作用。

5、法律意识对于法律的作用
（1）在法的演进过程中，法律意识起着传承人们关于法的思想、观点和知识的作用；（2）在现实的法律创制过程中，法律意识也具有一定的指导作用；
（3）在法的实施过程中，法律意识同样具有重要作用
○1法律职业者法律意识水平的高低决定着他们对法律精神实质的理解程度，并直接关系到他们处理案件的正确、合法与否。

○2法律意识在公民、社会组织、政府机构遵守和执行法律规范的过程中也起着重要作用。

社会主义法治国家的基本标志，可以分为：
1、制度条件
必须有完备的法律和系统的法律体系。

必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制。

必须有一个独立的、具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。

必须有健全的律师制度。

必须能够保证律师在工作(包括调查取证、出庭辩护)中受到尊重，使律师成为维护法律的重要力量。

2、思想条件
（1）法律至上
是指法律在社会规范中具有最高权威，所有的社会规范都必须符合法律的精神。

（2）权利平等
是指全社会范围内人们的平等，就是承认所有的社会成员法律地位平等。

既包括法律实施中的平等，也包括立法中的平等。

（3）权力制约
是指所有以国家强制力保证实现的公共权力(主要是国家机构的权力)，在其运行的同时，必须受到其他公共权力的制约。

实践证明，不受制约的权力必然被滥用，必然导致腐败。

权力制约就是要依靠法律的规定，界定权力之间的关系，使权力服从法律。

（4）权利本位1
○1是指在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的、根本的；
国家权力之所以必须是有限的，就在于它来源于人民。

○2在法律权利与法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用的。

法律义务的设定必须出于维护相应的法律权利或公众利益的需要并经过必备的法律程序通过。

◎构建和谐社会，
1、首先必须建立理性的法律制度。

无法律则无和谐社会。

理性的法律制度，就是在以人为本的科学发展观指导下建立起来的法律制度。

2、其次，必须确立实质法治。

构建和谐社会重在制度的改造和重建，这意味着社会重构、个人重塑、个人与社会关系的重建。

只有依靠理性法律制度对社会关系的调整，确立实质法治，才能构建和谐社会。

◎所谓实质法治，是指整个社会、一切人和组织都服从和遵守体现社会正义的理性法律统治。

理性、社会正义和法律统治三者的有机联系，构成新世纪新阶段科学的法治精神内涵。

3、再次，必须创新法律对社会的调整机制。

(1)要求确立新思维，尽快完善社会主义法律体系，建立以宪法为核心而又体现社会正义的法律机制；
(2)要求加强行政法制建设，建立健全社会整合与平衡机制，逐步形成以法治政府为中心的新型社会管理模式；
(3)要求完善利益调控法律机制，建立社会公平保障体系，加强社会治安综合治理，形战良好的社会秩序。