律师在上市公司并购重组中的主要工作

律师在上市公司并购重组中的主要工作

曹钧龚新超

根据并购重组活动的实施情况，通常可将律师服务的过程划分为两个阶段，即准备阶段和实施阶段，下面笔者分别对律师在各个阶段的主要工作进行简要阐述。

(一)准备阶段的工作

律师在公司并购重组准备阶段的工作大体包括但不限于以下几方面：

1、律师要对企业并购重组交易的合法性进行初步评估和判断。比如说，并购重组一方涉及国有企业的，需要审查现有的法律法规是否允许并购重组，行政审批是否存在风险，股权设置是否符合国有控股的要求等。

2、律师要对目标公司进行尽职调查。这项工作是最重要和最繁琐的，大体有以下几个方面：

（1）对目标公司的历史沿革的审查

主要审查目标公司的设立及变更是否合法，是否存在法律上的瑕疵，审查内容包括但不限于目标公司股东出资是否合法合规、充足到位，目标公司设立及历次变更是否取得完备的设立批准文件，是否依法办理工商变更登记，是否通过历次工商年度检验等。

（2）对目标公司章程与规章制度的审查

通过审查目标公司的章程和主要规章制度，来判断目标公司被并购重组的难易程度及是否调整并购重组方案。审查章程时，应特别注意章程中是否设定防御收购的条款，以防目标公司董事会以此条款进行反收购。

（3）对目标公司财产状况的审查

公司财产分为有形财产与无形财产。目标公司以何种方式取得上述财产的所有权或使用权，是否已取得完备的权属证书，若未取得，还需调查取得这些权属证书是否存在法律障碍；目标公司对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制，是否存在担保或其他权利受到限制的情况；上述财产是否存在产权纠纷或潜在纠纷。

（4）对目标公司债权债务情况的审查

律师必须审查目标公司金额较大的应收、应付款和其他应收、应付款情况，并且审查其是否合法有效；必须审查目标公司将要履行、正在履行以及虽已履行完毕，但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性，是否存在潜在风险或法律纠纷；必须审查目标公司对外担保情况，是否存在承担担保责任的风险以及承担担保责任后追偿不能的风险；必须审查目标公司是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债等等。其中，对于担保的风险、应收账款的诉讼时效以及实现的可能性应予以特别关注；通常还需要目标公司的股东或者管理层对债权债务特别是或有债权债务作出承诺。

（5）对目标公司租赁情况的审查

目标公司租赁情况，包括出租与承租两方面。需要审查的是承租、出租协议是否合法，协议中是否有“如目标公司的控制权发生变化，出租或承租关系将会受到影响”的约定，如果有并购方应采取何种对策，承租、出租协议是否即将到期以及到期后能否续租等。

（6）对目标公司的诉讼、仲裁或行政处罚的审查

审查目标公司是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件；同时应当审查目标公司控股股东以及主要股东是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件。同时，应当审查目标公司的控股股东以及主要股东所持目标公司股份有无质押；此外，还应当审查目标公司董事长、总经理是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，如存在此类情况，需要判断对目标公司的生产经营会产生多大影响。

（7）对目标公司的税务、环境保护、产品质量、技术等标准的审查

审查目标公司享受的税收优惠和财政补贴等政策是否合法、合规、真实、有效；调查目标公司生产经营活动和拟投资项目是否符合有关环境保护的要求，有关部门是否出具通过环评的核查意见；目标公司的产品是否符合有关产品质量和技术监督标准；目标公司近3年有无因违反环境保护方面以及有关产品质量和技术监督方面的法律、法规和规范性文件而被处罚；若最近3年受到行政处罚需要判断对收购方及目标公司产生的影响。

（8）对目标公司“三会”决议等相关文件的审查

审查目标公司相关年度历届股东大会、董事会、监事会决议、会议记录，以及公司并购重组等关乎公司经营的重大事项是否按照《公司法》等法律法规及规范性文件和公司章程的规定经过董事会、股东大会的决议同意、会议是否依法召集召开，表决程序是否存在瑕疵，以判断目标公司的法人治理结构是否规范、有效。

3、出具律师尽职调查报告，制定完备的并购重组方案。律师根据对上述内容的尽职调查情况，为并购方出具专业的调查报告，供其决策使用；同时，结合收购方的战略目标，对并购重组的方案进行可行性论证，并提出最优化的方案供并购方选择。

4、参与并购重组谈判。在并购重组谈判阶段律师的工作主要是：

（1）帮助并购双方签订保密协议

鉴于并购重组磋商谈判不仅涉及到并购各方的商业秘密，也属于上市公司敏感信息，所有参与人员包括并购各方聘请的证券服务机构均要签署保密协议，并严格限定知悉信息的范围，以保护目标公司及其投资者的利益。

（2）帮助并购方拟定谈判策略

关于拟定谈判策略，律师的工作主要在于：提前帮助收购方充分了解有关的法律规定；代委托方在谈判中回答有关法律专业问题；根据谈判实际情况提出合法的、建设性意见，并告知双方其法律后果，以供委托人选择。

（3）制作谈判纪要

如果谈判涉及的内容很多，谈判时间较长，律师应该将谈判双方所有的谈判内容及达成的共识制作详细的记录，以供谈判方回查。

（4）发挥协调沟通的作用，推动谈判顺利进展

在谈判陷入僵局时，律师可以其丰富的并购重组实务经验在并购双方之中斡旋，寻求居中的可行办法，从而使谈判双方较快的达成共识，使谈判顺利进行下去。

（5）制作谈判意向书

除了谈判纪要，谈判双方还可以在并购谈判的各个阶段缔结相应的意向书。意向书的草拟即为律师在企业并购重组谈判阶段的一个重要作用。意向书或类似法律文件的条款是否具有法律约束力，可以由律师按谈判双方的实际需要而定。因此，律师往往会替委托方在意向书中约定排他协商条款、提供资料及入场尽调条款、保密条款、费用分摊条款及意向书失效条款等具有约束力的条款，以使委托人获得具有法律约束力的保障，从而规避风险。

（6）制作并购重组合同或者协议书

并购重组协议是整个收购重组活动中最为重要的文件，它是确定双方权利义务最为基本的法律文件，也是并购活动能够正常进行的前提和基础，当然也成为交易双方谈判、协商的重点，所以，它也是律师工作的重点。律师通常根据上述尽职调查、谈判意向书等信息资料，先行起草并购重组协议条款，以供交易双方议定，并最终形成具有法律效力的文书。该文书一般由陈述与保证条款、保密协定、履行协议期间的义务、履行收购重组协议的条件、股票及价金的提存、资产交割条款、损害赔偿条款等内容组成。

（二）实施阶段的工作