国际私法

第一章：国际私法概论

第一节国际私法的调整对象

一、国际民商事关系（涉外民商事关系，简称国际或涉外民事关系）

（一）概念三要素

1民事关系的主体一方是外国的自然人、法人、无国籍人或国家。

2民事关系的客体是位于外国的物。

3产生、变更或消灭民事关系的事实发生在国外。

★在法律关系的主体、客体和内容三要素中只要有一个因素和外国有联系即为涉外民事关系。

（二）以具体案例分析三要素说是否科学

二、法律冲突及其产生的原因

（一）法律冲突的类型

积极冲突与消极冲突

（二）国际私法中法律冲突的概念

1法律冲突（conflict of laws）是指由于各国法律规定的不同所产生的法律适用上的冲突。

2法律适用上的冲突实质上是外国法律的域外效力（域内效力）与内国法律的域内效力（域外效力）之间的冲突。

（三）法律冲突产生的原因和条件

1涉外民事关系的大量出现。

2各国法律对同一问题的规定不同。

3主权国家赋予外国人在内国平等的民事权利地位并在一定条件下承认外国法的域外效力。

三、解决法律冲突的两种方式：冲突法方法、实体法方法及两者比较

（一）冲突法途径。通过冲突规范指定各种不同性质的涉外民事关系应该适用的法律以解决法律适用上的冲突。

（二）实体法途径。通过国际条约制定统一实体规范直接适用于有关民事关系，从而消除法律冲突。

第二节国际私法的范围和体系

一、国际私法的范围

国际私法的范围有两种含义：

——调整对象的范围。即涉外民事关系中的哪些问题由国际私法来调整。

——国际私法规范的范围。即国际私法由哪些规范所组成。

（一）在国际私法范围上的不同主张

1、英美普通法系国家

——涉外民事案件的管辖权问题

——法律冲突问题

——外国法院判决的承认和执行问题

2、大陆法系国家

法国：国籍和外国人民事法律地位问题（权利主体）、法律冲突问题（权利的行使）、管辖权冲突问题（权利的承认）

德国：法律冲突问题

3、日本

法律冲突问题

外国人民事法律地位问题

国籍问题（仅限于国籍冲突）

涉外诉讼程序问题

★后三个问题是否属于国际私法的范围在日本仍存在着争议。

4、中国

（1）法律冲突。

（2）法律冲突、管辖权、外国法院判决的承认和执行。

（3）法律冲突；外国人民事法律地位、国籍与住所；国际民事诉讼程序（管辖权；域外送达、取证；裁决、判决的承认与执行。）

（4）外国人民事法律地位、法律冲突、国际民事诉讼程序。（外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序规范）

（5）除上述（4）以外，还包括国内立法中专门适用于涉外民事关系的实体规范。

（二）有关国际私法范围争议的焦点：

1、外国人民事法律地位规范是规定在内国的外国的自然人和法人在什么范围内享有民事权利，承担民事义务的规范。

2、冲突规范是指明某种涉外民事关系应该适用何国法律来处理的规范。是国际私法特有的规范。又被称为“国际私法规则”。

3、统一实体规范是指国际条约和国际惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。

4、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范是指一国司法机关或仲裁机构在审理涉外民事案件时，专门适用的程序规范。

（三）关于国际私法范围问题的总结性观点

二、国际私法体系

（一）从内容上划分的立法体系

（二）从形式上划分的立法体系

第三节国际私法的渊源

一、国内法渊源

（一）国内立法

1、最早的表现形式，最主要的渊源。

2、国内立法的表现方式

——散见式

——专编、专章式

——法典式

3、几个标志性的立法：

最早的法典式立法：1896年的《德国民法施行法》；

（二）国内判例

1、国内判例是司法文书，不具有成文法的效力，所谓判例法是指一些有代表性的、权威的判决，经过汇集和整理，对以后案件的审理具有法律上的效力。

2、表现形式是学术机构整理的判例汇编。例如：美国的《冲突法重述》，英国的《法律冲突法》。

3、作为渊源的原因：英美法系国家在冲突法上全部都是判例法；判例法可以补充立法之不足。

4、中国不承认判例渊源。但是司法解释是中国国际私法的渊源

二、国际法渊源

（一）国际条约

国际私法中的三类条约：

1、冲突法条约，海牙国际私法会议制定了30多个冲突法条约，中国没有参加。

2、统一实体法条约，主要是商事条约，中国参加的很多，国际私法主要研究其适用问题。

3、关于程序的条约：1965年的《送达公约》；1970年的《取证公约》；1958年的《承认和执行仲裁裁决的公约》。中国均是成员国。

条约的适用：

1、条约的适用有两种方式：吸纳（直接）和转化（间接）。

2、中国宪法没有规定条约的适用问题，所以不能得出结论，凡是中国参加的条约都直接适用。

3、依照《民法通则》的规定（第142条），中国缔结或参加的民商事条约在中国可以直接适用，并且优先适用。

例如，1980年《联合国国际货物销售合同公约》在中国可以直接适用。

4、WTO协议在中国不能直接适用，而是转化为国内法适用。

★中国没有参加的民商事条约，在中国可否直接适用？

问题：当事人选择适用的是一个中国未参加的《国际条约》，例如1924年的《海牙规则》，可否适用？（二）国际惯例

★国际惯例是在国际交往中，经过反复实践逐步形成的具有确定内容的我世人所共知的行为规则。

强制性惯例任意性惯例

国际惯例适用的条件：

1、中国法律没有规定；

2、参加的国际条约未规定；

3、任意性惯例需有当事人的选择；

4、其适用不得违背我国的社会公共利益。

国际惯例是补缺适用。

三、学说、一般法律原则是否属于国际私法的渊源问题

一、国际私法学说是否是国际私法的渊源？

学说在早期是渊源，但19世纪之后主要是指导作用。

二、一般法律原则是否是国际私法的渊源？

中国承认在缺乏规则的情况下，一般法律原则可以做国际私法的渊源。

第四节国际私法的基本原则

一、国家主权独立原则

二、平等互利原则

三、保护弱者原则

四、维护和促进国际民商交往发展的原则

第五节、国际私法与邻近部门法的关系

一、国际私法的名称（“一门从书名页就有争论的法律学科”——[德]卡恩）