刑法意义上的不作为

刑法意义上的不作为—以司法实例为切入点

马克思的一句经典名言说道：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的惟一领域。”（《马克思恩格斯全集》第一卷，第16-17页）这句话实际上指出了在法律领域内，法律对人的约束本质上是对人的行为的约束，而刑法上对人的惩处也是对人的危害社会的行为的惩处。行为的表现形式多种多样，而作为与不作为是刑法意义上的行为的两种基本表现形式。我在这里以几个司法实例为切入点，就刑法意义上的不作为的概念、条件、危害性等几个方面进行论述。

首先，在我国刑法中，并没有明确规定不作为的概念定义。我们知道，刑法上的作为是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。（高铭暄、马克昌主编的《刑法学》第五版，第65页）而不作为是与作为相对的一种危害行为的表现形式。不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。作为是一种积极的行为，而不作为是相对的消极的行为。从概念中我们可以得出成立不作为需要三个条件。（高铭暄、马克昌主编的《刑法学》第五版，第66页）首先行为人必须负有实施某种行为的特定的法律义务，也叫作为义务，这是命令性的规范。然后行为人必须有能力去履行这种特定的法律义务，如果行为人不具备履行作为义务的可能性，也无法构成不作为。最后也是最关键的一点，行为人没有履行到特定的法律义务。简而言之，就是“应为而不为”。该义务必须和刑事法律后果相联系，具有刑事强制性。从这里也可以看出不作为的根本特点并非是完全地无所为，而是不为刑法要求或期待行为人应为的行为。说到这里，我们要区分不作为和不作为犯罪这两个概念。不作为是一种行为的客观表现形式，而不作为犯罪是在这种行为的表现形式下实施的犯罪。法律从其性质和功能上说，就是调整一定社会关系的行为规范。如果在一定的法律行为指导下而产生的特定法律义务，需要行为人去积极地履行这种义务，却没有履行从而产生危害社会或破坏正常的行为规范的危害行为，就可以构成不作为的犯罪。违反法律义务的后果有多种形式如民事、刑事、经济、行政的后果，因此可

以说并非一切违反作为的法律义务都能构成不作为犯罪。只有行为人在特定的法律义务面前表现出消极的态度或者积极地拒绝逃避态度，并在这种主观态度驱使下实行不履行义务的活动造成了侵害社会关系的后果，这种行为在性质上其实与作为的社会危害性所产生的后果的价值是等同的，所以同样是构成犯罪。下面我们通过一个司法案例来阐述不作为犯罪的内涵：石某，男,35岁，工人。石某经常虐待妻子。一日，石某的妻子因不堪石某的毒打，在石某走后服毒自杀。邻居发现石某的妻子在床上挣扎，便把石某找回来，要他赶快将妻子送医院抢救。石某既不抢救，也不让邻居抢救，还恶狠狠地说：“我就要看着她死。”最后，邻居们强行将石某的妻子送往医院，但由于时间拖廷太久，经抢救无效死亡。

石某的行为明显构成犯罪，应当依法追究其刑事责任。在案例中，石某与其妻是法律缔约的夫妻关系，根据《婚姻法》（《中华人民共和国婚姻法》）第二十条规定，夫妻双方之间有互相抚养的义务。所以当石某的妻子服毒后石某有义务给予其妻积极的救助，这是法律明文规定和法律行为所衍生的义务。因此行为人石某符合成立不作为的第一个条件：负有某种特定的法律义务。第二：事发期间石某行动正常，是一个心智健全的成年人，还是一个丈夫的身份，完全有能力去履行救助妻子的义务。这符合成立不作为的第二个条件。第三，石某在应该要积极救助妻子的情况下袖手旁观，间接故意地放任妻子的生命安全，甚至到最后还是邻居们把妻子送到医院，石某完全没有履行到对妻子的救助义务，自己不救助，还不让邻居救助，最终导致妻子死亡。石某的行为完全构成了刑法上规定的不作为犯罪。我国刑法中规定的由不作为行为形式实现的犯罪有两种类型：一种是刑法规定的只能由不作为的形式实施的犯罪，这种类型叫做纯正不作为犯；另一种是既可以由作为实施，也可以由不作为实施的，行为人实际上以不作为的形式实施的犯罪，叫做不纯正不作为犯。（高铭暄、马克昌主编的《刑法学》第五版，第69页）而这个案例中石某的行为就是属于不纯正不作为犯罪。他没有采取积极的作为手段把妻子置于死地，但是消极地让妻子处于等死却得不到援救的艰难处境，虽不是作为意义上的故意杀人，但是也是犯了以不作为形式实现的故意杀人罪。而案例中的邻居并未涉及不作为的危害行为，虽然他们在石某不允许的

情况在无法对石某妻子进行施救，但是首先邻居并没有负有像石某一样的抚养妻子的义务，就算是到最后没有把石某妻子送进医院也不会构成不作为的犯罪。

我们再来看一个司法案例：被告人邹某，女，31岁，某县幼儿教师。1985年5月25日上午10时，被告人邹某带领4名幼儿外出游玩。走在最后面的一个幼儿李某(男，5岁半)失足掉人路旁粪池。邹见状惊慌失措，但不肯跳人粪池中救人，只向行人大声呼救。此时，有一中学生田某(男，16岁)路过此处，闻声后立刻跑到粪池边观看，并同邹在附近找到一根小竹竿，探测粪池深浅，测得粪水深约75公分(半人深)，但邹、邹二人均不肯跳人粪池内救幼儿，只是一起高呼求救。最后，农民范某闻声赶来跳下粪池抢救，但为时已晚，幼儿被救上来时，已经停止呼吸。

案中邹某已构成不作为的故意杀人罪。我们依旧从不作为成立犯罪的一般要件分析。首先，被告人邹某带幼儿外出游玩，无论是在职务(幼儿教师)上还是在先前的行为上，都负有保护幼儿的特定义务。这是法律行为引起的义务，最终邹某并没有把幼儿的生命安全照顾好，邹某应该承担相应的责任。其次，粪池只有半人深的高度，邹某一个成年人绝对有能力跳进粪池救幼儿，存在行为人履行法律义务的可能性。最后，邹某没有采取紧急救助的行动，而是消极地站在一边高声呼救，没有履行到救助幼儿的法律义务。最终导致幼儿死亡，造成不可挽回的悲剧。在本案中，邹某是可以防止某个结果发生的保证人，保证人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。邹某的行为已经具有社会危害性，所以构成不作为的犯罪。

从上述两个案例我们可以看出，要构成刑法上不作为犯罪必须具备成立不作为的三个条件，缺一不可。而且构成不作为犯罪必须要在法律规定的某种犯罪得到保证人的实际以不作为的行为的实施下才能下定论。作为与不作为的最大区别，一定不是在于身体动作上的消极静止与否，关键在于是否与富有特定的法律义务相联系。在司法实践中，我们既要注意采取积极行为的作为犯罪，也要注意消极的不作为犯罪，这样才能更好地维护法律的公正。