司法权的宪法配置

司法权的宪法配置

司法权的宪法配置是中国司法改革进程进入一个新阶段必须思考的问题。三十年来，中国“司法改革呈现出从司法规范重建———审判方式改革———司法体制改革的基本走向。司法改革不仅开启了当代中国司法现代化的崭新历程，也有效推动了社会主义法治国家建设的发展步伐。当下中国司法改革的突出问题是司法改革的全局性缺失问题”①，说到底，问题在于司法权的配置缺乏清晰的宪法思考。

在司法改革的过程中，无论是司法理念的人本化、司法功能的多元化、司法权行使的独立化、司法管理的去行政化，还是司法主体的职业化等方面的努力，最终都需要从中国现行宪法的角度对司法权进行配置。中国司法在司法理念、司法目的、司法功能、司法体制、司法效果等方面都具有明显的中国特色。它重视当事人的诉求，强调当事人之间的合意，突出协商性正义的追求，承担着重要的社会功能，在维护社会秩序、实现社会和谐方面具有积极作用。有别于西方国家司法改革，西方国家司法改革重视司法技术的改进，而中国的司法改革一直以来都是紧紧围绕着司法体制或者说司法权的配置在变革。无论是司法政治化，还是政治司法化；也无论是司法职业化，还是司法民主化；以及人民司法、和谐司法等诸多观念分歧，都只有通过对司法权进行重新认识，使司法权获得准确的宪法定位方可理顺司法体①夏锦文：《当代中国的司法改革: 成就、问题与出路———以人民法院为中心的分析》，载《中国法学》2010年第1期。

制，实现司法正义。

司法改革从学者呼吁到政府推动，经历了一个逐步发展的过程。

20 世纪90 年代初进行的民事诉讼中举证责任制度的改革，拉开了司法改革的序幕，随后进行的民事和刑事审判方式改革牵一发而动全身，从而进一步提出了对诉讼机制、司法体制改革的必要。有的从宪政角度思考，提出按三权分立的原则，设计改革现行司法权的构想；有的从现行政治体制的现实，提出从操作屋面上( 即从规范司法行为上) 进行司法改革的设想。从宪政改革的角度改革司法体制，是一个非常复杂、艰难而又漫长的过程，且并不一定适合中国国情，而在我国现行宪法规定的框架下进行司法权重构，是一种可行而务实的选择。

一、司法权的涵义及其特征

谈司法权的宪法配置，必须首先明确配置的对象——司法权。司法权在不同的政治制度、不同的法律体系甚至不同的国家中有着不同的制度安排，其涵义也有不同的学理解释。主要有以下不同的观点。

一是最广义权力说。该说认为，司法权是指国家行使的审判和监督法律实施的权力，是国家权力的重要组成部分。我国法律规定司法权统一由各级人民法院和人民检察院行使。在处理刑事案件时，公安机关也参与司法行动，享有一定的司法权。

二是多元权力说。该说认为，从严格的传统意义上讲，司法权与立法权和行政权相对应，指法院通过审理诉讼案件、做出判决、实施

法律的权力。而现代意义上，司法权是指包括基本功能与法院相同的仲裁、调解、行政裁判、司法审查和国际审判等解决纠纷机制在内，以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为保证的，以解决纠纷为基本功能的权力体系。这种学说道明了司法权的配置就仅仅局限于是在法院和检察院之间的配置问题。

三是裁判权说。该说认为，司法权是裁判权，其核心在于由司法机关代表国家对各类纠纷所进行的居中裁判，此种裁判对争议的双方具有拘束力。②裁判权说赋予了对司法权进行宪法配置以正当性，即直接排除了行动性权力机关通过一般性法律规范赋予自身以裁判权的可能。

四是二元权力说。该说认为，在我国，按照现行的法律体制和司法体制，司法权一般包括审判权和检察权，审判权由人民法院行使，检察权由人民检察院行使。中国现行宪法架构下的司法权就被理解为就是法院裁判权和检察院的检察权。

一般来说，司法权是指特定国家机关所依法享有裁判或者依法实施法律监督的一种权力。它有如下特性:

第一，司法权是被动性权力。司法权的被动性指司法权自启动开始的整个运行过程中只能根据当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判，而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容。法国学者托克维尔在考察美国的司法权时，把被动性作为司法权的三个重要特征之一，认为司法权只有请求它的时候,或用法律的术

②参见陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，载《法学研究》200年第1期。

语来说，只有在审理案件的时候,它才采取行动。从性质上来说,司法权自身不是主动的。如果它主动出面以法律的检查者自居，那他就有越权之嫌。③这与行政权截然不同，行政权可以而且往往必须主动行使，而司法权必须被动行使。司法权并不自动地来裁判案件，只有在它被当事人请求时，它才能启动。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。从这个角度论，能动司法虽然在一定的历史时期要么是职权主义司法的必然产物，要么满足了对司法社会效果的追求，但是，却无法最终实现司法对中立、正义的价值回归。

第二，司法权是程序性权力。程序是司法的生命，没有程序就没有司法公正可言。我国三大诉讼法均是程序性法律，其所系统地规定的各种诉讼程序，无不体现出司法权行使的程序性及规范性的特点。司法权的宪法配置关注司法主体在司法程序方面的正当性，如美国宪法中的法律正当程序原则即对司法权的行使做出了原则性的限制。

第三，司法权是中立性权力。司法中立直接关涉司法的正义性。它要求司法权运行过程中必须在公与私、官与民、中央与地方至国家与国家之间都必须保持中立，不偏袒任何一方当事人，而是要居中作出公正的裁决。

第四，司法权是独立性权力。司法权的独立性表现为司法权形态的独立性即司法权在国家权力结构中具有的独立地位和司法权行使过程的独立性两个方面它是司法权区别行政权、立法权的基本属

③[法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷）董果良译，商务印书馆，1991版第.110-111页。

性。司法权只服从法律，不受任何机关、社会团体和个人的干涉。美国学者德沃金在《法律帝国》一书中说道: “法院是法律帝国的首都，而法官则是帝国的王侯”。马克思说: “法官除了法律就没有别的上司。”这些比喻和说法正道出了司法权的位尊、权圣，所以它就容不得他人来指使与干涉。

第五，司法权是判断性权力。其行使必须受法律规则和法律原则的制约，以案件事实和适用的法律为基础，对正确与错误、合法与非法、真实与虚假等进行辨别和选择，并在此基础上作出公正决定，这种决定的效力来自于法律而不是法官个人的意愿。其表现为司法裁决一旦作出，就应立即产生既判力、拘束力，任何组织和个人都不得随意挑战司法的权威，甚至对立法机关的行为是否符合宪法有权进行判断。从这一角度，司法权就是一种社会性权力。孟德斯鸠在《论法的精神》中曾言“司法权在某种意义上可以说是不存在的”。孟德斯鸠所言之司法权，实质上是刚刚从立法及行政中脱胎而出的原生形态的司法权———市民性司法权。政治与权力去中心化的市民性司法权，确实不具有组成国家政制部分的本质属性，但是司法审查的确立使司法权进化为一种政治存在。这是司法参与制衡、保障人权的需要, 是对民主不信任的结果。因此，可以说，现代意义上的司法权是指国家制度化了的第三方——法院——来行使的社会性权力。它脱离了司法的本来意义，并在权力意义上发生了嬗变。它的法定目的就是合法地裁定冲突中事务和利益，以实现正义，履行司法的国家义务；但司法本义上的公正的第一层含义，即求善，在现代国家并没有被直接地