新保险法规定的不足及其完善(1)

新保险法规定的不足及其完善
新保险法以保护被保险人利益为主要原则,确立了很多规则,这些规定给保险理论与实务提出了新的课题,以下是我们认为新保险法存在的不足及建议。

被保险人是否应承担如实告知义务,新法没有规定
新保险法只规定了投保人的如实告知义务,我们认为,在投保人与被保险人并非同一人的情况下,将被保险人纳入如实告知义务主体范围之内更符合保险法的精神。

理由如下:
第一,在保险实务中,通常被保险人对保险标的之实际情况及其危险程度更加了解,由其承担如实告知义务,在实践上是可行的。

第二,根据新保险法第二十一、俄二十二、五十一、五十二条等规定来看,通知、说明、提供证明材料等义务的义务人通常都包括被保险人。

这些通知、说明、提供证明材料等行为的本质属性与如实告知是相类似的,根据最大诚信原则,被保险人理应成为订立保险合同时的如实告知义务人。

换言之,以合同相对性为由,认为被保险人不应承担如实告知义务缺乏说服力。

第三,虽然被保险人不是保险合同的当事人,但却是其财产或人身受保险合同保障的利害关系人,保险合同是否生效对其具有重大
影响。

根据权利义务相一致的原则,被保险人应承担如实告知义务。

第四,从保险人角度考虑,保险人虽然接受的是投保人的投保,但保的却是被保险人的风险。

被保险人的如实告知,对保险人能准确评估保险标的风险更为重要。

免责条款明确说明义务未“明确”
新保险法第十七条虽然对免责条款的明确说明义务做了一些修订,但实践中出现的“对免责条款的外延作泛化理解”以及“各地人民法院对保险人是否已尽免责条款的明确说明义务认定不一”的现象还比较普遍,新保险法还应当明确以下内容:
1、保险免责条款的范围,是特指保险条款中标明为责任免除条款内容的部分,还是泛指保险合同中免除保险人责任的一切内容。

2、对保险免责条款做出提示的具体方式,即应明确该提示义务是将所有免责条款在整个保险条款中的位置告知投保人,还是需要将所有免责条款的内容单独列明。

3、对免责条款进行说明的具体方式或程度以及如何兼顾保险人的举证责任等。

不可抗辩条款存在“隐患”
从历史上看,不可抗辩条款是为了度过“诚信危机”,重塑保险公司的诚信形象而出现的。

不可抗辩条款已经成为多数国家寿险合同中的固定条款,成了一种国际惯例。

这次修订,新保险法增加了不可抗辩条款,对保险人的合同解除权进行限制,可谓填补了保险立法的空白。

但是,在目前我国诚信机制不够健全的情况下,完全照搬国际通行做法,在更好保护被保险人利益的同时,可能损害保险人的利益。

第一,新法之不可抗辩条款没有规定例外情形,存在投保人骗保的“隐患”。

从新保险法第十六条之规定看,只要保险合同经过两年之后,保险人就不能解除合同,没有例外情形。

我们认为,从不可抗辩条款的设立目的考察,不可抗辩条款主要为了限制保险人滥用合同解除权,即避免保险人的销售误导以及放松核保环节等问题。

但是,如果投保人出于骗保心态,故意不如实告知,保险人也不能解除合同,未免有违最大诚信原则。

加之目前我国很多机制都不健全,保险人面临调查取证上的困难,新法实施后将存在骗保的“隐患”。

第二,不可抗辩条款以保险合同成立之日作为两年期限的起算日,存在具体操作上的“隐患”。

在新保险法对保险合同成立做出重新界定后,保险合同成立的时点是很难界定的,以这个日期作为两年不可抗辩期限的起算期,在实务中必将产生很多纠纷。

我们认为,以保险合同生效日或保单签发日等相对确定的时点作为起算点更为合理。

费用型医疗险是否适用补偿原则未予明确
近几年来,在意外伤害保险与健康保险中涉及医疗费用是否适用补偿原则的问题一直存在很大争议,实务中纠纷不断。

然而,新保
险法对此仍未加以明确。

实务中存在两种截然不同的观点。

支持者认为,被保险人患病或受到人身损害就医所付出的医疗费用是一种物质性损失,而费用型医疗险所保障的正是为了弥补医疗费支出所产生的财产损失。

因此,应该适用补偿原则。

反对者则认为,医疗费用损失不能适用补偿原则。

理由是:适用损失补偿原则的保险合同,必然和保险人的代位求偿权联系在一起。

而无论健康险还是意外伤害险都属于人身保险,根据保险法的规定,保险人在人身保险中并不享有代位求偿权。

且被保险人遭受意外伤害或因患病所造成的损失,包含但是不限于医疗费的支出,还应当包括精神痛苦、误工费用、交通费用等,尤其是对人身体的损害是用金钱无法弥补的,因此,即使被保险人通过其他途径获得多重赔付,也不能认为其获得了超出损失的额外利益。

我们认为,关于在意外伤害保险与健康保险中涉及医疗费用是否适用补偿原则的问题,应区分不同的情况加以考虑。

根据《健康保险管理办法》第四条、第二十二条以及第二十九条的规定,如果保险合同对被保险人是否拥有公费医疗、社会医疗保险的不同情况,在条款、费率及赔付金额等方面予以区分,并在投保时已经做了明确说明的,那么应当允许保险公司在公费医疗、社会医疗保险之外,适用补偿原则支付差额部分。

但如果是第三人侵权导致人身损害或其他意外事件损伤导致就医而支出的医疗费用,保险人不能主张在第三人赔偿的范围内免除责任。

因为新保险法第四十六条规定,“被保险人因第三者的行为而
发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不享有向第三者追偿的权利,但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。

”既然法律未赋予保险人在人身保险中的代位求偿权,当然被保险人或受益人在获得保险人给付保险金之外,有权向第三人请求赔偿。

同样地,如果被保险人、受益人在已经获得第三人赔偿后,仍可以在保险金额范围内向保险人主张全额医疗费。

问题是,保险公司是否可以通过合同约定“医疗费用适用补偿原则”,这一点在新保险法中没有明确。

这样的约定是否会被认定为“排除被保险人、受益人依法享有的权利”的条款,而依据新保险法第十九条的规定主张其无效,实务中极易引发争议。

此外,保险人若违反新保险法第十七条第一款之义务,其法律后果如何；保险人违反法律规定的理赔时限,如何处理；人身保险中是否适用危险程度增加的通知义务；被保险人未尽防灾减损义务的法律后果是什么,等等,新法都没有明确。

可见,保险领域的诸多问题还值得深入研究。

郑金都聂华元(浙江六和律师事务所)
保险合同纠纷案件中诚信的缺失
——再谈投保人的如实告知义务和保险人的说明义务
作者：俞旭东发布时间： 2007-12-25 14:06:46
内容提要我国保险法对投保人如实告知义务和保险人说明义
务的规定过于原则和笼统，可操作性不强容易产生不同理解；且违反以上义务的法律后果的简单规定，也已不能适应我国保险业的迅猛发展之势。

在目前保险案件的审理中，法官应在诚实信用原则的指引下，根据公平正义原则，遵循立法本意进行价值判断和利益衡量，正确使用自由裁量权，以弥补保险法立法缺陷与不足，公平合理地保护保险交易当事人的合法权益，促进我国保险市场诚信和谐地健康发展。

究竟怎样完整准确地理解投保人如实告知义务和保险人的说明义务，值得探讨。

关键词保险合同如实告知义务说明义务
保险合同作为一种特殊的商事合同，因保险交易活动的特殊性，诚实信用原则在保险法中较之其他民事法律要求更高，被称为最大诚信原则或最大善意原则[1]。

2002年我国对保险法修订时，总则部分唯一的一处改动就是增加第五条：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，就是专门强调保险活动必须遵守最大诚信原则，突出诚实信用原则在保险法中的地位。

2002年保险法修订以后，在保险案件审判实务中，保险合同纠纷案件的争议焦点很大一部分仍集中在投保人如实告知义务和保险人说明义务上。

而投保人如实告知义务和保险人的说明义务恰恰又是最大诚信原则在保险法
中的核心价值体现及对保险合同当事人的最大约束。

毋庸讳言，我国保险市场暴露出的问题仍以诚信的缺失最为突出。

我院近几年受理的保险合同纠纷案件中，近八成争议焦点也是集中在投保人是否尽到如实告知义务和保险人是否尽到说明义务上，未尽告知义务和说明义务是此类案件当事人的主要抗辩。

投保人、保险人在缔结、履行合同过程中，在履行告知义务和说明义务缺乏诚信的具体表现有：1、投保人不诚信。

尤其是在人身保险中，有相当一部分投保人、被保险人往往是患病以后，或已知身体状况不佳，才意识到参加保险的重要性和好处而投保。

但在保险人询问时，因担心保险公司不予承保或提高保险费率，或根本不知晓违反告知义务的法律后果没有履行如实告知义务。

出险后，保险人通过各种渠道收集到投保人、被保险人未尽如实告知义务的证据而拒赔。

2、保险人不诚信。

如今保险市场，保险产品应有尽有，保险公司之间市场竞争相当激烈。

保险人，尤其是一些保险代理和业务员为多发展客户，多快好省，为尽速达成保险招揽，对保险标的或被保险人有关情况不予询问；或违反有限告知原则，在询问表中设计“其他”等字样的兜底条款；或询问含有大量让投保人难以理解的专业术语和无明确判断标准的询问事项，造成投保人或被保险人的“不告、漏告、错告”。

甚至有些保险人明知投保人、被保险人“漏告、错告”而不进一步询问。

对于条款的说明，只说明对投保人有利的解释，不利的不说或轻描淡写、避重就轻的进行解释，不能让投保人正确认识和知晓合同条款的真实含义和法律后果，使其无法正确的判断做出真实意思
表示。

一旦出险，保险人除了利用合同条款推卸或减轻责任，还以投保人未尽如实告知义务而拒赔。

3、投保人与保险人均不诚信。

投保人和保险人在签订合同时，投保人不履行如实告知义务，保险人也未尽说明义务，保险人在核保时已知投保人未如实告知而不进一步询问核实，仍予以承保。

一旦出险，双方又以对方未尽如实告知义务或说明义务予以抗辩。

我国保险法对投保人如实告知义务和保险人说明义务的规定过
于原则和笼统，可操作性不强容易产生不同理解。

从法条上看只在保险法第十七条规定了投保人如实告知义务、保险人说明义务及投保人违反告知义务的法律后果，在保险法第十八条规定了保险人对免责条款的明确说明义务和保险人违反该义务的法律后果。

保险纠纷审判实务中，因审判人员对保险法第十七条、第十八条的不同理解和认识，出现较多的同样事实情节，在适用法律上迥然不同的判法的现象，甚至一些审判人员机械适用法律条文，导致保险合同当事人利益明显失衡。

我国保险法关于投保人告知义务、保险人说明义务及违反以上义务的法律后果的简单规定，已不能适应我国保险业的迅猛发展之势。

因而，在目前，法官应在诚实信用原则的指引下，根据公平正义原则，遵循立法本意进行价值判断和利益衡量，正确使用自由裁量权，以弥补保险法立法缺陷与不足，公平合理地保护保险交易当事人的合法权益，促进我国保险市场诚信和谐地健康发展。

以下笔者就保险法第十七条、第十八条之具体规定，对投保人如实告知义务、保险人说明义务谈谈自己的认识和理解：
一、关于投保人告知义务
（一）投保人如实告知义务立法依据和理论基础
关于投保人如实告知义务立法依据和理论基础归纳起来有以下几种主张：
1、诚信说。

该说认为保险合同是最大诚信合同，保险法基本原则之一就是最大诚信原则，故订约时，投保人应将有关危险的重要事项据实告知保险人。

2、危险测定说。

该说认为投保人履行如实告知义务是保险技术上要求。

该说认为保险合同的成立，以能测定危险、计算保险费为条件，故告知制度是保险技术上所必需的。

3、射悻说。

该说认为保险合同为一种射悻合同，因而就确定的事故而言，双方具有平等的认识为原则，投保人应负有告知已知事实的义务。

4、合意说。

该说认为保险合同的成立，以双方当事人对合同内容的危险程度及其范围等的意思完全一致为必要。

5、担保说，该说认为有偿合同的当事人须负瑕疵担保责任，保险合同即为有偿合同一种，如告知义务人不如实告知，即属隐匿其瑕疵，而应负责任。

还有的学者认为，投保人告知义务的产生依据是减少交易成本的需要。

因为保险人通过投保人的如实告知可以获得相关的信息，从而省去许多不必要的调查费用，从而降低交易成本。

笔者暂称之为“经济说”。

笔者认为，以上诸说中，诚信说、危险测定说、射悻说、经济说各有其合理成份，只是看问题的角度不同罢了。

诚信说侧重考察、关注义务人的主观心态，要求义务人履行告知义务是必须尽到诚信的要求。

危险测定说说明保险人对保险危险的测定计算保费对投保人的如实告知义务有很大依赖性。

射悻说表明告知义务产生的很重要原因是缘于保险合同的射悻性质，因为保险合同是设悻性质的合同，所以保险人对投保风险的控制十分的重要，所以投保人必须履行如实告知义务，这样才使得保险人合理的控制风险。

经济说从制度经济学的角度看，在交易成本的条件下，初始权利的界定要有利于社会资源的最优化，最佳社会安排的选择要有助于减低交易成本。

而合意说与担保说难以解释告知义务产生的依据。

告知义务是投保人在订立保险合同之前负担的法定义务，是先合同义务，因此合意说将其作为合同成立时的内容是不合适的；担保说将合同法上买卖合同的瑕疵担保义务与保
险法上的法定告知义务两种互不相干的制度牵强的联系，不能说明告知义务的真实依据。

根据我国保险法第十七条第一款：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知”的规定，笔者认为我国保险法对于投保人告知义务的立法依据采用的是危险测定说兼诚信说。

根据该法条的规定，在订立保险合同前，保险人有权对保险标的或被保险人的有关情况提出询问，来测定、评估风险。

对风险程度评估是保险人的责任，但保险人要正确测定、评估风险以投保人的如实告知为基础，此时，只有投保人对保险标的作出充分、真实的批露和陈述，保险人才能对保险标的风险状况作出正确的测定、评估，从而决定是否承保或确定保险费率。

危险测定说兼诚信说反映出了告知制度的本质要求和目的。

（二）投保人如实告知义务的履行
1、告知行为的方式和范围。

关于告知方式和范围，国际上有两种立法体例：①主动告知，又称自动申告，无限告知，即投保人或被保险人应将保险标的危险状况有关的事实主动告知保险人，而不以保险人的询问为限，只要是投保人所知悉的事项，即使投保人未询问仍在告知义务之列。

②被动告知，又称询问告知，有限告知，投保人对未被询问事项不负告知义务。

早期保险立法，各国多采主动告知模式，但到了现代，随着科学技术的进步，保险经验与技术的发展，保险人
基于其保险专业地位，拥有雄厚的专业知识，其对哪些事项事关保险危险的发生具有专业的经验判断，对投保人应如实告知事项理应尽最大的注意而向投保人询问。

而对投保人而言，作为“外行人”如何善尽诚信原则，倾其所知才算尽到对保险人的如实告知义务十分困难。

因而，立法技术之演进即由“自动申告、无限告知主义”转化为“询问告知、有限告知主义”，从一味体现保险合同最大诚信原则到兼顾公平原则，以限制投保人告知范围，减轻投保人告知义务负担，防止保险人随意利用告知义务进行抗辩，保护投保人之合法权益。

对于我国保险法的立法持何种立法例，理论界有较大争议。

有学者认为我国采取的是询问告知、有限告知主义，有的认为我国采取的是自动申告、无限告知主义，还有的认为我国采取的是以询问告知、有限告知主义为主，自动申告、无限告知主义为辅的立法。

根据我国保险法第十七条第一款：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知”的规定，笔者认为我国保险法采取的是询问告知、有限告知主义。

根据该法条的规定，可知订立保险合同时，保险人应当履行说明义务，可以行使询问权利。

而且，保险人只有履行了向投保人说明保险合同条款内容的义务，并行使就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的权利，投保人才负有如实告知义务。

也就是说保险人进行询问，才能“激活”投保人的如实告知义务，投保人的如实告知义务是在保险人提出询问的前提下产生的，投保人只要对询问如实回答，即应该认为其已履行了告知义务。

保险人在订立保险合同之时有说明保险合同条款的义务和进行询问的权利，权利可以放弃，义务必须履行，如果保险人放弃询问权利，投保人告知义务免除。

这不仅维护了投保人或被保险人利益，而且也与我国现阶段的保险业发展水平相适应[2]。

最高人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释》（征求意见稿）中第九条（如实告知的范围）也规定了：《保险法》第十七条规定的投保人“如实告知义务”仅限于保险人“提出询问”的投保人知道或者应当知道的事项。

2006年2月21日中国保险监督管理委员会给重庆市高院《关于保险合同纠纷案件有关问题的复函》更是明确答复：“投保人订立保险合同时的如实告知义务，应当属于询问告知，即保险人以书面或者口头形式提出询问，投保人有义务进行告知”。

2、告知的内容。

前文已论述了我国保险法确定的是询问告知、有限告知原则。

投保人对于保险人未询问的事项，投保人没有义务告知，且笔者认为，对于保险人的任何询问，投保人不一定必须如实告知，或者说对于保险人询问的事项投保人并不负无限告知义务。

投保人所作的告知只应当是针对其所投保的险种具体确定内容，正如告知义务的存在基础所指，保险本身的风险管理性质决定了告知内容只在保险人对风险的合理估算范围之内[3]。

根据我国保险法第十七条第二款关于“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”的规定，笔者认为，投保人告知内容首先应当是保险人询问的足以影响保险人决定是否承保或者提高保险费率的客观事实和情况，即“重要事实”。

“重要事实”的认定并非法律问题而是事实认定问题，采
用什么样的标准来判断一个客观情况，尤其是未如实告知的事实的重要性，对当事人的权利义务影响甚大。

是以保险人认为的标准来衡量是否为重要事实，还是以投保人的标准来衡量？一般来讲，在询问告知、有限告知的原则下，把重要事实判断的权利义务全部施加于保险人，要求保险人自己提供需了解的事项，推定其明确询问的事实具有重要性，是“重要事实”，要求投保人如实回答，推定没有明确询问的事实不具重要性。

但是如果投保人能够证明保险人询问的事实不重要，不是“重要事实”，即使其未告知，也不构成对如实告知义务的违反。

所以当事人就此发生争议的，对是否“重要事实”的判断既不能依保险人也不能依投保人的主观意思决定，应当由法院根据个案的具体情势，依事实的性质综合各种情况进行客观的、全面的考察、判断。

英国《1906年海上保险法》第18条第2款的规定：“所有影响一个谨慎的保险人确定保险费或决定是否承担某项风险的情况均为
重要事实。

”其确立的“谨慎的保险人标准”为后世许多国家的保险法所效仿，成为判定未告知事实重要性的主导规则。

[4]即法官以一个合理谨慎的保险人在这种情况下是否受到影响（是否承保或提高保险费率）作为标准。

在实务中，一般可以将保险人在其设计的投保单、风险询问调查表上所列的事项推定为需要投保人如实告知的重要事实，但认定投保人对之是否违反如实告知义务，仍须由投保人未告知或不实告知的事实是否为重要事实而定，且应当注意保险人只概括地在书面上进行询问或设计的“其他”等字样的兜底条款违反了有限
告知原则，应认定无效。

其次，告知的内容除是“重要事实”外，还。