招标文件常见法律问题及风险防范策略

招标文件常见法律问题及风险防范策略

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招标文件常见法律问题及风险防范策略

招标文件是招标人提出采购要求和招标投标程序规则，指导投标人编制投标文件的法律文件，是招标、评标、定标的依据，也是投标人编制资格预审申请文件、投标文件和参加投标的依据，还是招标人和中标人签订合同的基础，对招标投标双方都具有法律约束力。招标文件合法、规范与否，直接影响着招标投标活动成败和合同履行效果。因此把好招标文件质量关，防范招标文件违规、错漏引发的法律风险，是保障项目顺利实施的关键。本文基于有关法律法规的规定，从六个方面提出规范招标文件编制、防范法律风险的对策，供读者参考。

一、关于招标文件的基本法律要求

对于招标文件的法律要求，《招标投标法》和《招标投标法实施条例》等有关法律法规皆有详细规定。

《招标投标法》第十九条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明”。

《招标投标法》第二十条规定：“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容”。

《招标投标法实施条例》第十五条规定：“编制依法必须进行招标项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本”。目前，《标准施工招标文件》、《标准施工招标资格预审文件》、《标准设计施工总承包招标文件》、《简明标准施工招标文件》等标准文本也相继颁布实施。另外，机电产品国际招标文件应采用商务部颁布的《机电产品采购国际竞争性招

标文件》范本编制，在实践中也已得到广泛应用。从长期来看，应用标准文本编制资格预审文件和招标文件是发展趋势。

实践中，有的招标文件内容脱离项目特点和需要，故意抬高项目的技术标准，或提出与项目实际不符的资格条件，如6层以下建筑工程，需要房屋建筑工程施工总承包企业资质三级即可，但有些项目提出需要二级甚至一级资质，这些做法涉嫌排挤有资格承接项目的投标人。对此，《招标投标法实施条例》第三十二条先是强调：“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”，紧接着又明确规定：“设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”或“依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件”，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人，可根据《招标投标法》第五十一条处罚。

二、关于招标文件的常见法律问题

1．招标文件内容不合法、不合理

（1）限制、排斥外地企业投标。明确要求外地企业必须具有高于本地企业的资格条件或具有在当地的经历和业绩，或根据地方限制竞争的政策文件限制外地企业的进入和竞争等。

（2）招标文件未公开载明投标资格审查标准，对投标人资格设置不合理条件或量身定做招标规则。如指定产品、设备的品牌、型号、原产地、供应商，为投标人指定设备型号、分包队伍，要求投标人必须具备较高的资质等级，增加不必要的资格准入条件，提出过高的业绩要求，拔高市场准入门槛，或与投标人串通提出某些特殊要求，阻碍市场有序平等竞争。

（3）设置不合理的技术条款。如将某投标人独有的或者比较有优势的技术因素确定为招标文件的重要技术参数或者将其所占技术条款的权重提高，使该投标人在竞争中获得较大优势。

2．招标文件内容不规范、不明确

（1）招标条件脱离招标项目实际。如不考虑正常的生产、建设周期而提出不合理的工期（供货期）要求，缩短法律限定的投标文件编制时间，设置苛刻的付款方式，提出根本难以满足的特殊服务要求和技术参数，规定“一边倒”的违约责任等，易引发争议，也为履行合同留下隐患。

（2）评标办法和评标标准不公开。招标文件没有明确规定评标标准和评标办法，而是事后制定或者规定的内容不合理，或者只规定采用经评审的最低投标价法或采用综合评标法但不具体，为暗箱操作留下余地，如重技术评标标准轻商务评标标准甚至取消商务评标标准，评标标准和方法含有倾向性内容，妨碍公平竞争。

（3）招标文件忽视对合同条件的规定。只是原则性地列出主要条款或者合同内容不符合项目需要，导致在后续与中标人签约时增加谈判难度或者无法通过谈判更改既定合同条款内容，引发合同法律风险。

（4）招标文件功能描述不明确，技术指标、质量要求、验收标准不明确，将影响投标人的正常报价和投标策略，最终影响招标项目顺利实施。

三、招标文件防范法律风险六项对策

1．推进招标文件规范化、标准化建设

招标人应按照管理精益化要求，加强招标投标基础工作，制定、推行各类招标项目的招标文件范本。招标文件范本应根据不同采购项目的特点分别设定投标人资格条件和合同文本，分类别、分专业制定相对固定、科学的评标办法和评标标准，力求条款完善、内容合法、格式规范、切合实际。编制具体项目招标文件时不能简单套用范本，而是要充分结合招标项目实际和特点，对专业性强的采购项目可邀请专家咨询论证，确保招标文件既能通过使用范本实现规范化，也要有针对性地适应招标项目的个体需求。

2．坚持公平公正、无倾向性和歧视性的原则编制招标文件

招标文件应注意按最基本的技术能力和业绩要求对投标人资格作出规定。不得设置不合理的“技术壁垒”，不得以不合理的条件限制或排

斥潜在投标人，制订商务条件、技术规格和合同条款时不得对任何潜在投标人实行歧视待遇，妨碍或者限制公平竞争。

第一，招标文件设置的投标人资格条件应当具有必要性。针对招标项目的实际需求制定招标文件，投标人资格条件应当是实施招标项目必须具备的条件，尽量减少特殊条件要求，不得有针对某一潜在的投标人或排斥某一潜在投标人的规定，不得量身定制投标人资格条件（如必须在本地或本单位有业绩）。

第二，招标文件不得指明特定的厂家或产品。招标项目的技术规格除有国家强制性标准外，一般应当采用国际或国内公认的标准，不得要求或标明某一特定的生产厂家、承包商或注明某一特定的商标、名称、专利及原产地等。技术规格或其他内容如确实无法准确描述的，可以注明“相当于”或“或同等品”等字样，禁止提及特定专利、商标、型号、原产地或生产厂家，或者虽然没有指明特定的厂家或产品，但暗含排斥潜在投标人的内容。

第三，为了规避招标文件的倾向性问题，招标人应掌握相关产品的技术参数构成和主要指标，必要时开展市场调研，针对档次相当的同类工程、货物或服务，制定基本相同且必须满足的主要技术指标。在招标文件中，当关键性指标确定以后，非关键性指标不宜过细，以免产生技术倾向（即倾向于某制造商的技术标准）。对主流产品的市场情况要跟踪了解，及时掌握最新动态。对某些专业性强、金额大、技术或管理复杂的项目，在发出招标文件前，邀请应用性和理论性兼具的该领域专家审核把关，排除倾向性指标。

第四，对于招标文件中的歧视性条款，投标人可提出异议和投诉。实践中，招标人通过在招标文件中设置歧视性条款（主要是投标资格条件），排斥潜在投标人，这些规定违反法律规定，自始无效。投标人的投标不因达不到歧视性条款的要求而无效，评标委员会在评标时也不应当将这样的条款作为评判的依据和标准。投标人一旦发现歧视性条款，有权直接向招标人提出异议，要求招标人澄清和修改。若招标人拒绝修改或拒不采纳投标人的意见，投标人有权向有关行政监督部门投诉要求处理。

3．切合项目实际需求，有针对性地编制招标文件