挂靠型企业负责人主体身份认定问题研究.doc
浅谈关于我国挂靠历史原因及挂靠企业历史
浅谈关于我国挂靠历史原因及挂靠企业历史1.已有的研究由于历史原因，在我国城镇集体企业群体中，一些非集体所有制的企业(单位)、社会团体或个人，在投资举办企业初期或发展过程中，为享受国家有关集体企业的优惠政策，或为取得有关的生产和经营资格，或为保持在生产经营活动中的信誉，或为便于获取有关证明材料，或因原主管部门及单位取消、变更等原因，在各地区、各部门形成了数量较多的“挂靠”集体企业。
(财政部、国家工商行政管理局、国家经贸委、国家税务总局，1998) 按照这些研究者的观点，“挂靠”企业是所有制相混淆的企业，换言之是“名实不副”的。
以下的论述具有代表性：“挂靠”企业，主要是指个人企业、合伙企业等具有私营经济性质的经济实体，挂靠到集体或全民性质的单位或其主管部门;以转换所有制性质，求得经济利益上的好处。
“挂靠”企业的一个显著特点在于，它不是以企业自身本来的经济成分性质来确定其法律地位，而是以被其挂靠单位的经济性质来确定其法律地位。
比如本来属于私营企业，通过挂靠变为集体所有制企业。
这种名不副实的现象，不仅严重破坏了国家对不同经济性质的企业的法律规定，规避了国家的税收、贷款政策，而且模糊了企业的产权归属，损害了企业的财产权利。
但是，上述理解如果成立的话，我们就无法理解同样来自政府部门的另外一些文件——很明显，这里讲的“挂靠”企业是集体所有制：虽然很多集体科技企业是在不要国家编制、不要国家经费、自筹资金、自愿组合的基础上发展起来的，但仍要找一个“婆婆”作为主管或主办单位，否则就无法开办企业。
这些主管、主办单位对集体科技企业或根本没有投入，或在创办时拨入资金创办后立即抽走，因而与企业并无实质性资产关系，更不承担企业的经营风险。
此即通常所称的“挂靠”的关系。
(国家科委政策法规与体制改革司，2001)——而并非所有的情况下政府当局都不给“挂靠”企业合法地位。
如：最近一个时期以来，不断发现部属单位所办的个别公司、企业及其子公司、联营、挂靠单位以公安部名义从事经营活动和进行广告宣传，在招牌上的公司企业名称前冠以‘公安部’字样。
公司怎么约束那些挂靠的项目负责人
公司怎么约束那些挂靠的项目负责人1、实际施工人即挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格，但没有与建设项目的要求相适应的资质等级；2、挂靠人向被挂靠人交纳一定的治理费；3、不实施治理，被挂靠企业只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“治理费”而不实施治理。
二、法律评介《中华人民共和国建筑法》规定：“凡转让、出借资质证书或以其他方式承诺其他单位或个人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程。
”“禁止建筑施工企业以任何形式承诺其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
”可见，法律将工程挂靠界定为禁止性行为。
三、被挂靠企业的风险评估工程挂靠因其违法性和治理上的缺位，必定包蕴极大的风险。
这种风险寓于挂靠双方所可能承担的行政法律责任和民事法律责任之中。
依照我国《建筑法》、《民法》、《合同法》及相关规章，我们将被挂靠企业所可能承担的责任分类表述如下：（一）行政法律责任我国《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式承诺他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正。
没收违法所得，并处罚款，能够责令停业整顿，降低资质等级，情节严峻的，吊销资质证书……”专门提醒：1、违法所得，对被挂靠方来说，指其收取的治理费及因挂靠获得的其他利益；2、没收违法所得与罚款实行并处，按相关规定，罚款的上限可达工程造价的4%。
可见，法律对工程挂靠的处罚是相当严格的。
（二）民事法律责任所谓民事法律责任，是指挂靠项目在运营中发生的对外和对内的债务偿付责任，包括：1、建筑产品质量责任，依照《建筑法》第六十六条规定：“……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的缺失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
”专门提醒：工程质量缺失包括两个方面：（1）建筑产品本身的投资缺失；（2）建筑产品因其质量问题造成的人员伤亡和其他物质缺失，如綦江彩虹桥垮塌造成的人员伤亡和车辆等物质缺失。
挂靠 PPT课件
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3.我国对于挂靠如何认定？
7.合同约定由施工总承包单位或专业承包单 位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配 件及工程设备或租赁的施工机械设备，由 其他单位或个人采购、租赁，或者施工单 位不能提供有关采购、租赁合同及发票等 证明，又不能进行合理解释并提供材料证 明的；
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5.什么是转包？
转包的定义：中国法律规定，转包是指工程承包单位承包 建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，未获得发包方 同意，以赢利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人或 者将其承包的全部建设工程肢解以及以分包的名义分别转给 其他单位承包并不对所承包工程的技术、管理、质量和经济 承担责任的行为。
2. ——挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为的效力。各地法院 在审理涉及挂靠纠纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协 议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。《最高 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条也明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资 质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程 施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规 定，收缴当事人已经取得的非法所得”。
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案例分析
答： 某市仲裁机构裁决认为，甲公司经招投标程序中标后，将桩基 工程转包给乙公司，违反了我国招投标法第十八条的规定，双方订立 的《桩基工程施工协议》应为无效协议，但因乙公司具有桩基施工资 质，且所施工的项目业主已经使用，根据最高人民法院《关于审理建 设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解 释》）第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工 验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”， 双方参照合同进行结算，应当批准
法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？
法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？/01/前言建设领域中非法转包、违法分包现象屡见不鲜究其原因我认为有以下几点，第一，利益的驱使。
承包人通过非法转包、违法分包收取高额的“中介费”或“管理费”，以较少的成本，攫取较高的利润。
第二，低中标价，高结算价或虚高中标价，实际低结算价给层层分包、转包留足了利润空间。
第三，有资质的没活干，有活干的没资质这也成为分包、转包的特殊现象。
但无论是哪种原因，这些都严重扰乱了建筑市场的秩序，也给司法案件带来更多的难题。
今天锁贺律师主要分享法院是如何认定非法转包、违法分包的以及法律后果是什么？/02/什么是转包及认定标准？转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或全部工程肢解以分包的名义分别转给其他的单位或个人是施工的行为。
根据《建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
根据第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
根据中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》释义的通知第七条存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。
我国公司法人人格否认的适用及完善
东 的有 限责任 ， 责令公司 的股东 （ 包括 自 然人股东和法人股
东 ）对公 司债权人或公共利益直接负责 ，以实现公平 、正义
目 之要求而设立 的一种法律措施。 ｌ 标 【 法人人格否认并不是
对法人独立人格制度的全面否定 ， 而是指在特定 的法律关系
收稿 日期 ：２ １－０ － １ ０１ １ ２ 作者 简介 ：毛磊军 （９ ２ ） １８ － ，男 ，江苏丹阳人 ，中国 海洋 大学 ２０ ０ ９级法学专业硕士研究生 ， 研究方向为经济 法。
保 护的利益提供 更好 的救济手段 ， 是一种对失衡 的公司利益 关系的事后 法律规制 。
度和股东有限责任原则 的现象也越来越 多， 严重损 害了公 司 债权人利益、其他利 害关系人和社会公共利益 。 虽然新 公 司法 的颁布对公司股东滥用公司独 立法人资格和股东有 限 责任 作出了原 则性 的规定 ， 但滥用法人人格行 为往往形 式多 样， 纷繁复杂且措施 隐蔽 ， 易认定 。因此 ， 不 有必 要在 目前
第３ ２卷 第 ５期
２１ 年 ５ ｕ ｎ ｌ ｆ ｎ ｎ Ｕｎ ｖ ｒｉ ｆ ｃｅ ｃ ｎ ｇ ｎ ｅｉ ｇ ｏ ｒ ａ ａ ｉ ｅ ｓ ｙ ｏ ｉｎ ｅａ ｄＥｎ ｉ ｅ ｒｎ ｏ Ｈｕ ｔ Ｓ
、）．２Ｎｏ５ １ ． ３
Ｍ ａ ．０ １ ｙ２ １
董事、 经理等 高级 管理人 员虽有滥用行为但并非公司股东则 不能适用法人人格否认原则 。 二是因公司法人人格的滥用者
（ ） 避 义 务 型 一 逃
逃避义务 型滥 用行 为集 中体现在 利用公司行为逃避法
律规定 或者合 同约定义务 的行为 。 股东利用新开设公 司或既 存公 司的独立人格 ，人为改变强制性 法律规范适用 的前提 ， 从而达到规避 法律义 务之 目的的行为 ， 国际避税、股东虚 如
挂靠分公司及办事处管理办法
浙江南网电力建设有限公司分公司及项目合作管理办法二0一八年四月浙江南网电力建设有限公司分公司及项目合作管理办法一、总则为了进一步完善公司内部管理机制，提高公司适应激烈的市场竞争能力，大力拓展公司在电力行业的市场份额，努力完成公司制订的各项经营目标，特制订本管理办法（草案）。
二、合作单位（人）的资格审查及确认（一）、合作单位的资格条件1、具备施工相关资质或者其他经营资质，具有固定的办公场所。
具有相关工程施工经验，具备施工管理所必须的管理人员，项目经理、技术负责人、安全员、质检员等主要管理人员必须具有资格证书。
2、具有与合作项目相匹配的资金实力或固定资产，能够独立承担合同履行过程中所发生的各种责任，并提供相关证明。
（例如公司经营证件、房产、车辆等固定资产复印件）（二）、合作个人的资格条件1、具有固定的办公场所，具有相关工程施工经验，具备施工管理所必须的管理人员，项目经理、技术负责人、安全员、质检员等主要管理人员必须具有资格证书。
2、具有与合作项目相匹配的资金实力或固定资产，能够独立承担合同履行过程中所发生的各种责任，并提供相关证明。
（例如房产、车辆等固定资产复印件）（三）、资格认定在合作单位（人）提出申请之后，公司商务合作部组织相关部门对所提出的申请进行严格的审查，并作出决定。
1、若合作单位（人）不符合合作条件予以取消合作资格。
2、若合作单位（人）符合合作条件则予以合作并准备签订“工程项目承包协议”。
三、管理费用（一）、资质使用费计取标准500万以下500万以上-1000万以下1000万以上-2000万以下2000万以上-5000万以下5000万以上-1亿以下项目3% 2% 1.5% 1% 0.8%（二）、证件使用费1、如乙方变更投标项目管理人员的，变更的项目管理人员证件和相关保险，必须转至甲方公司代为管理，由甲方办公室协助乙方人员办理相关手续，证件费和保险费用乙方自理上交甲方财务代为缴纳（费用从工程往来款扣除）。
建设工程招投标中挂靠、转包和违法分包现象分析及对策
建设工程招投标中挂靠、转包和违法分包现象分析及对策时间：2011—08-19 15:50:12 来源：作者：近年来，随着《招标投标法》的深入贯彻落实，招标人和中标人的行为得到了很大的规范，从源头上预防腐败、保证工程质量取得了明显的效果。
但出借资质投标和中标工程的转包与违法分包行为却屡禁不止，社会影响极坏。
对此，我们进行了细致的调查研究,对其表现形式及其成因进行了分析,并提出了防治对策。
一、挂靠、转包和违法分包现象分析（一）挂靠。
挂靠实际上就是借用或买卖资质。
既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应,这种行为在法律上被称为“挂靠”。
“挂靠"一般具有以下几个特点：1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力;3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任.4、投标人借用或买卖资质进行投标，是为了在招投标过程中进行更好的围标,或为了增大围标成功的概率。
（二）转包。
转包是指承包人将所承包工程完全转手给他人承包的行为.转包有以下两种表现形式：第一种是承包人将全部建设工程全部转包给一个人;第二种是承包人将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人。
这两种行为只有形式的不同,并无实质的区别。
因此，只要承包人承接工程后存在对所接工程不派出项目管理班子、不进行质量安全进度管理、不依照合同约定承包义务的行为,无论其直接将工程全部转包他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包他人，也无论是否经发包人同意或认可,这种行为都将被认定为转包行为。
关于审理涉建设工程商事纠纷案件的调查报告
关于审理涉建设工程商事纠纷案件的调查报告随着城市建设和房地产业的不断发展，涉及建筑工程的商事纠纷案件数量日益增多。
由于建筑市场的特殊性，涉建设工程的商事纠纷出现诸多不同于其他商事纠纷的特点。
司法实践中，对于建筑施工单位的项目经理或其他相关人员在工程施工过程中对外所从事的买卖、租赁、借贷等商事交易行为责任主体的认定标准不一，对有权代理、职务行为、表见代理等具体把握上亦有不同认识，亟需深入调查研究，统一司法尺度，以保护当事人的合法权益，规范建筑市场的商事交易。
一、涉建设工程商事案件基本情况为全面了解xx市基层法院涉建设工程商事案件的审理情况，系统分析该类案件审理中存在的普遍性问题以及事实认定、法律适用方面争议较大的难点问题，我们在调查收集xx市近三年涉建设工程商事纠纷的典型案例、召开座谈会的基础上对该类型案件的特点、疑难问题及审判对策等进行了综合分析调研。
总体而言，涉建设工程商事纠纷案件呈现如下特点。
（一）涉建设工程商事案件的类型主要为买卖、租赁和借贷我们在xx市范围内挑选了57件典型案例。
原告起诉要求被告支付款项的主要依据是对账单、欠款说明等，因建筑市场存在层层分包，印章管理混乱，人员流动频繁等情况，在上述单据上的签字或印章往往为被告不认可，被告一般会以商事交易的经办个人未经授权或并非其员工，自己并非义务主体为由拒绝支付款项。
从上述案例的判决结果来看，有48个案件都支持了原告的诉讼请求，法院支持原告诉请的理论依据主要为职务行为、表见代理及委托代理。
另在部分案件中，法院是基于实际的供货关系来认定被告为义务主体。
（二）商事交易经办人身份难以查明原告倾向于选择施工企业为单一被告，审判过程中从事商事交易的经办个人不愿出庭作证，甚至下落不明，增加了该类案件的审理难度。
建设工程质量与人民的生命、财产安全休戚相关，国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。
尽管《建筑法》禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。
挂靠单位行贿罪的规定是怎么样的？
挂靠单位行贿罪的规定是怎么样的？单位犯罪一般都会对单位处罚金。
那么关于挂靠单位行贿罪的规定内容是怎么样的?关于挂靠单位行贿也是属于行贿罪，应当根据相关的规定对行为人进行刑事处罚，应该是个人行贿罪的标准来处罚挂靠的行为。
单位犯罪一般都会对单位处罚金。
那么关于挂靠单位行贿罪的规定内容是怎么样的?关于▲挂靠单位行贿也是属于行贿罪，应当根据相关的规定对行为人进行刑事处罚，应该是个人行贿罪的标准来处罚挂靠的行为。
▲一、挂靠单位行贿罪行为符合行贿罪的构成要件，应认定为行贿罪我国刑法第三百九十三条【单位行贿罪】规定：单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
经营活动中，存在大量挂靠经营现象。
特别是在某些特许经营行业中，更是如此。
应认定为行贿罪。
依据《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(一)项之规定，判决：被告萍乡市昌某工贸有限公司无罪;被告人钟某某犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金100000元如何认定单位行贿罪的犯罪主体单位行贿罪，是指单位为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物或者违反国家规定，在经济往来中给予国家工作人员各种名义的回扣、手续费，情节严重的行为。
单位行贿罪的主体是单位，一般来说包括国有、集体所有的公司、企事业单位、机关、团体及依法成立、具备法人资格的其他性质的企事业单位。
然而，随着我国法制经济的发展，司法实践中出现了的一些新的经济主体，他们的行贿行为如何定性?究竟是按单位犯罪还是个人犯罪，需要我们给其一个清晰的界定。
关于单位行贿罪中的主体认定及相关问题的法律思考
2010年4月第22卷 第2期湖南公安高等专科学校学报Journal of Hunan Public Security College Ap r 12010Vol 122 No 12收稿日期作者简介吴 浪(6),女,湖南岳阳人,湘潭大学法学院级硕士研究生,研究方向为刑法学。
关于单位行贿罪中的主体认定及相关问题的法律思考吴 浪(湘潭大学法学院,湖南湘潭 411105) 摘 要:具有法人资格的企业是单位行贿罪主体已成定论,但随着我国经济的快速发展,单位行贿罪的主体逐渐多样化和复杂化。
实践中,一人公司、私营企业、单位分支机构或内设机构、个人挂靠型、风险经营型企业、承包企业等几种特殊企业能否成为单位行贿罪的主体是司法实践中对于该类犯罪行为定性的关键。
除了正面了解单位行贿罪的主体范围,还应了解其与相关因素的关系,以期准确把握单位行贿罪与相关行贿受贿犯罪的关系。
关键词:单位行贿罪;主体;法律思考中图分类号:D924 文献标识码:A文章编号:1008-7575(2010)02-0051-03 单位行贿罪是行贿罪的一个重要组成部分。
近年来,单位行贿犯罪日趋严重,其犯罪方式已由过去隐蔽、单一向公开化、多样化发展。
全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第九条规定了单位行贿犯罪的罪名及刑罚,为认定和处罚单位行贿犯罪提供了法律依据。
但是,因单位行贿犯罪的主体十分特殊,情况较为复杂,给司法实践带来许多困难,影响了对单位行贿犯罪打击的力度。
因此,本文试就单位行贿犯罪的主体认定及相关问题粗作探讨,以求共识。
一、单位行贿罪主体的法律认定单位行贿罪,是指单位为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物或者违反国家规定,在经济往来中给予国家工作人员各种名义的回扣、手续费,情节严重的行为。
单位行贿罪的主体是单位,一般来说包括国有、集体所有的公司、企事业单位、机关、团体及依法成立、具备法人资格的其他性质的企事业单位。
然而,随着我国法制经济的发展,司法实践中出现了的一些新的经济主体,他们的行贿行为如何定性?究竟是按单位犯罪还是个人犯罪,需要我们给其一个清晰的界定。
《民法典》背景下挂靠经营法律问题解读
《民法典》背景下挂靠经营法律问题解读作者：李公科来源：《现代商贸工业》2021年第36期摘要：挂靠经营作为一种常见的经营模式与经营行为，因其主体复杂、形态多样、法律关系不明、法律责任不清，理论争鸣与实务纷争较大。
建议结合立法规制与行政管控的双向路径，对挂靠经营的边界划分、效力界定、责任承担等内容予以明晰。
具体可在《民法典》规则的统领下，通过最高人民法院司法解释予以厘清，并基于兼顾效率与安全的商事立法原则，根据不同的挂靠类型区别对待，弹性适用。
关键词：挂靠经营;法律属性;立法规制;行政管控中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/ki.1672-3198.2021.36.0581 问题的提出案例一：某国有企业与某民营企业合作设立下属公司，实际由民营企业全额投资与运营，该国有企业通过股权代持方式名义持有该下属公司控股权，使得该下属公司取得国有控股企业身份，并由此获得融资、市场资源、市场信用、税收、政府扶持等方面的优惠与便利，该国有企业不参与下属公司管理，根据融资金额与盈利情况收取管理费，其后该下属公司存续期间获得良好发展，国有企业通过解除股权代持退出该下属公司。
后司法机关查处，被认定为挂靠经营并导致国有资产流失，涉嫌侵占国有资产，该下属公司资产被认定为国有资产，负责人被追究刑事责任。
责任人员以合作经营抗辩，未被采纳。
案例二：自然人王某以其实质控制的甲公司挂靠某国有企业中标取得某国有投资建设工程项目，并由甲公司负责项目部施工，国有企业收取管理费。
期间王某根据项目预测盈利情况按照业主方拨款进度提前分配利润约1000万元。
后项目因特殊原因停工并实际亏损，该国有企业接手该项目并完成后续施工;该国有企业以王某收取的款项属于国有项目资金，王某涉嫌挪用资金，要求王某退还全部款项;王某认为该项目系挂靠项目，甲公司为项目实际施工人，业主方拨付到项目部的工程款不属于国有资金，1000万元款项的性质与争议应属于民事范畴，拒绝退还款项。
挂靠施工纠纷案法律问题评析
挂靠施工纠纷案法律问题评析因司法说明规定挂靠施工属无效合同，且法院有权收缴当事人差不多取得的非法所得（参见司解第四条），因此在个案中，被挂靠人常常否认与挂靠人之间存在挂靠关系，而主张是企业内部承包合同或指派的项目经理对工程进行正常治理，进而主张不属于法院受案范畴或是一种有效合同关系。
（1）挂靠施工与企业内部承包的区别因挂靠施工是违法的，当事人为了规避法律，经常以内部承包的形式显现，而关于内部承包，法院系统一直存在着企业内部承包合同法院不予受理的说法（详见1987年12月1日最高人民法院关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的答复），因此在挂靠施工纠纷案件中，主张不构成挂靠关系的被挂靠方经常提出的主张确实是企业内部承包合同关系。
关于如何明白得和界定企业内部承包合同，2001年《辽宁省高级人民法院经济审判工作座谈会会议纪要》[2001]辽经他字第5号文件作出了明确的规定：“关于如何界定企业内部承包问题。
与会同志认为，企业承包合同与内部承包合同不同，区分时可从以下方面考虑：（1）发包方与承包方在签订合同上是否为平等的民事法律关系主体，民事法律关系主体平等是认定企业承包的首要要件。
（2）、合同约定的承包内容是否包死，假如约定承包方交纳固定承包费并自负盈亏的属于包死，是企业承包；如约定依照指标完成情形实施奖惩措施、利润提成，或既拿承包费又拿工资的不属于包死，是企业内部承包。
对企业内部承包，法院不予受理。
对企业承包案件，原则是应予审理，但不能解决工人安置等问题的，不宜审理。
”从辽宁省高级人民法院的上述规定看，合同是否属于企业内部承包合同要审查合同的主体和内容，不能简单地依合同表面的名称确定，若挂靠人不从被挂靠单位领取工资或奖金，也不享受被挂靠单位的劳动保险待遇，则挂靠人与被挂靠人确实是平等的民事法律关系主体，若双方的合同中约定不管挂靠人所承包的工程盈亏与否，挂靠人均应向被挂靠人交纳固定的治理费，则挂靠人与被挂靠人之间就不是企业内部承包合同关系，而是施工合同中的挂靠和借用资质的关系。
建筑劳务用工管理存在的问题及改善措施分析
建筑劳务用工管理存在的问题及改善措施分析摘要：在建筑企业中，劳务用工管理已成为不可或缺、至关重要的工作内容之一，管理水平、管理质量将会对建筑后续的经济效益、安全事故发生几率、进度周期、企业品牌形象造成直接影响。
但是，由于目前存在管理措施应用不到位、管理制度不够健全等问题，造成劳务用工管理工作的顺利开展受到一定的制约。
基于此，本文将以个人的工作经验，对现下建筑劳务用工管理存在的问题进行总结，并对相应的改善措施展开细致、深入的分析。
关键词：建筑；劳务用工管理；问题；改善措施在建筑企业中，所谓的劳务用工管理，就是指企业正式工作人员以外的所有参与企业特定工作的劳务团队的管理。
目前，我国正在持续加快经济发展的步伐，同样，也在繁荣发展建筑企业，促使在劳务用工的比例方面，呈现出急速增长的态势。
但是，由于尚未健全与完善劳务用工的管理制度，在管理措施的落实方面存在不到位现象，造成建筑劳务工用管理工作的开展存在诸多问题，这会给长远、稳定发展建筑企业带来一定的影响。
由此可见，建筑企业必须要对劳务用工管理工作投入高度的重视，正视工作中存在的不足，积极做出改进，来确保劳务用工管理工作的顺利进行，提高自身的经济效益、社会效益。
1工作经历笔者自2013年起至今，已多次参与建筑劳务用工管理等诸多工作中，并且在多年的工作中，已经积攒了极为丰富的工作经验，正在不断提升自身的工作水平。
目前，本人整体的工作经历如表1所示。
表1作者工作经历因此，本文将结合笔者的工作经验，提出美丽乡村建设项目施工管理的难点与改进对策。
2建筑劳务用工管理存在的问题2.1建筑企业与劳务队伍联系松散，未稳定劳动资源建筑企业通常都是将工程项目的实际需求作为依据来对劳务团队进行聘用的，当前，绝大多数的建筑企业都是项目立项后再去找寻需要的劳务团队信息，同劳务团队之间，往往缺乏较为固定的联系与合作，也没有对有效的组织管理体系进行建立，造成充足、稳定的劳动资源过于匮乏，如果面对过大的工程量，将极有可能发生难以及时找寻到充足劳务团队的问题，造成在选择劳务团队方面需要降低标准与要求，进而对用工的质量造成直接影响[1]。
个人挂靠房地产企业开发的房产所有权的认定
个人挂靠房地产企业开发的房产所有权的认定个人挂靠房地产企业开发的房产所有权的认定2011年06月30日 18:10 来源:人民法院报参与互动(0) 【字体:?大 ?小】个人挂靠房地产企业开发的房产所有权的认定——江西高院判决邬玉成、王小洪与赵汉斌等执行异议诉讼裁判要旨房地产开发项目的房产权属应以不动产登记机构的不动产登记簿的记载为准。
个人以其系挂靠房地产开发企业开发、内部承包为由主张对项目开发的房产所有权，不能对抗房地产开发企业的债权人申请强制执行该项目房产。
案情2008年4月，赵汉斌因与江西昌厦建设工程集团公司(以下简称昌厦建设公司)、江西昌厦房地产开发公司(以下简称昌厦开发公司)借款纠纷一案，申请财产保全。
同年6月12日，江西省南昌市中级人民法院查封了昌厦开发公司开发的位于南昌县向塘银河苑小区9套住宅和部分非住宅房产。
后在法院主持下，赵汉斌与昌厦建设公司、昌厦开发公司达成调解协议。
因昌厦建设公司、昌厦开发公司未主动履行调解书，赵汉斌申请对查封的房产依法强制执行。
2010年6月10日，邬玉成、王小洪以案外人身份向南昌中院提出执行异议，主张对查封房产的所有权。
同年7月8日，南昌中院驳回其异议。
7月23日，邬玉成、王小洪向南昌中院提出执行异议诉讼，主张其是银河苑小区实际开发人，请求确认其对查封房产享有所有权，解除对该房产的查封。
裁判江西省南昌市中级人民法院经审理认为，2006年6月16日，邬玉成、王小洪向南昌县国土资源局出具的申请报告和土地登记申请书，记载邬玉成、王小洪受昌厦开发公司委托于同年3月15日经江西产权交易所竞得向塘镇赣东路15号的土地，两人同意该土地登记在昌厦开发公司名下。
昌厦开发公司据此以土地使用权者的身份向土地主管部门申请所有者权益登记，在申请登记的依据中明确“该宗土地是邬玉成、王小洪两人受昌厦开发公司的委托于2006年3月15日在江西省产权交易所竞得，土地来源合法”。
南昌县人民政府依据该申请向昌厦开发公司颁发了南国用(2006)第0449号土地使用权证。
建设工程中挂靠施工的认定及法律处理原则
建设工程中挂靠施工的认定及法律处理原则由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。
但是由于我国建筑市场竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”, 挂靠施工一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但审判实务中对于如何认定挂靠施工以及如何区分企业内部承包,在无效的情况下，挂靠人（借用资质证书的实际施工人）完成的工程建设工程价款如何计取等一直缺乏明确的认识和深入的分析。
尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定。
但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在审判实务中，尚存在不同的理解。
一、挂靠施工法律关系的界定1、挂靠施工的定义挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。
这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。
即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。
挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏。
挂靠人一般没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；被挂靠的施工企业向挂靠人收取一定数额的“管理费”。
挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续，被挂靠人完全不履行建设工程承包合同规定的全部义务，不对实际施工活动实施管理，所谓的管理费实际上是挂靠费。
对于挂靠施工这种法律现象，最高人民法院在上述关于施工合同司法解释的征求意见稿中曾明确使用过“挂靠”二字，但在最终发布实施的正式解释中又取消了挂靠字眼，改成了上述原则性规定，征求意见稿中是这样规定的：发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：“不具备法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包的形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同”。
挂靠机动车交通事故责任主体的认定
挂靠机动车交通事故责任主体的认定作者：于向阳来源：《神州·中旬刊》2013年第02期摘要：频发的事故过后，留给我们的除了对事故原因深深的思索之外，我们还不得不面对这样一个现实，即事故造成的损失应由谁来赔？本文具体谈一下笔者对有关这一问题的认识和体会，以求教于法律界同仁。
关键词：挂靠运行控制赔偿责任一、挂靠概念及案例分析车辆挂靠，主要是指由个人或者个人合伙出资购买车辆，为了交通营运过程中的方便，将车辆登记为某个具有运输经营权资质的单位所有，以单位的名义进行运营，并由挂靠人向被挂靠单位支付一定的管理费用，即营运挂靠。
如果挂靠车辆肇事，被挂靠单位是否需要承担民事责任呢？我们由一个案例分析一下：2005年1月，李某以大货车车主（甲方）身份与某市运输有限公司（乙方）签订车辆委托服务合同，双方约定：车辆以乙方的名义挂牌登记，但车辆产权实为甲方所有并由其支配进行经营管理，乙方仅在本协议约定事项下处理委托事务，乙方对车辆无实际控制支配权；甲方按有关部门规定及时向乙方交纳服务费、其他代办费及相关费用等条款。
2005年9月，大货车与摩托车发生碰撞，造成两人当场死亡、二车损坏。
某市交警大队作出事故认定：大货车与摩托车的驾驶员对这起事故负同等责任，乘车人黄某不负责任。
2006年1月，乘车人黄某的近亲属向法院起诉要求运输有限公司、大货车车主李某与摩托车车主赔偿人民币16万元。
法庭上，原、被告双方围绕被挂靠公司的运输有限公司应承担何种责任进行争辩。
原告认为，应以车辆在交警的登记信息为准，即大货车主应为运输有限公司，应判决由该公司承担赔偿责任。
被告运输有限公司认为，营运的车辆必须挂靠单位，2005年1月李某与公司签订委托合同，同年9月该车即发生交通事故，公司共收取管理费900元。
公司对该车没有经营支配权，实际车主为李某，应由李某承担本案责任，运输公司不应当承担赔偿责任。
本案应如何判决呢？笔者认为，作为个体运输户的车辆的挂靠单位，对该机动车辆所发生的交通事故应承担连带责任。
挂靠型企业负责人主体身份认定问题研究
文 赵 东 平 王冬 生 ◎
本 文 案例 启 示 ： 挂 靠型 企 业 负责人 主 体 身份 的认 定 ， 当先 确 定挂 靠型 企 业 的 性质 ， 对 应 即从 工 商 注册 资料 、 实 际 出资主 体 、 营 管理 活 动 、 产 分 配 方 式 、 险责 任 负担 五 个 方 面综 合 判 断 。如 果 是 国有 性 质 ， 经 财 风 需进 一步 考 察 其
分 公 司 乙公 司 的 实 际 控 制 人 按 照 协 议 约 定 ． 乙公 司 是
有 公共 财 物 的 ， 是贪 污 罪 。 这是 对 普 通 贪 污罪 的规 定 ，
要 求 主体 必 须 具有 国家 工 作 人员 的身 份 。这 里 的 国家 工 作 人 员 ，刑 法 》 ９ 条 将 其 概 括 为 两 类 ： 一类 是 《 第 ３ 第
是否符合普通贪污罪的犯罪构成要件 ； 如果是私 营性质 ， 则需考察其是否符合特别贪污罪的“ 受委托” 的要 求。如
果 均 不符 合 ． 可得 出不 构 成贪 污 罪的 结论 。 便
【 基本 案 情】 某通 过 与 某 国 有 杂 志 社 下 属 的 国有 李
独 资公 司 甲公 司签 订 了投 资合 作 协 议 ，成 为 了甲公 司
职务上的便利 ， 吞 、 侵 窃取 、 骗取或 以其他手段 非法 占
入 任何 资金 ． 不 承担 经营 风 险 。乙公 司 由李 某 全额 出 也 资设 立 ， 济 独 立 ， 经 自负 盈亏 ， 年 向 甲 公 司上 缴 管 理 每
费 ． 按 每 笔 业务 收 费 总额 向 甲公 司 交付 业 务 费提 成 。 并
据 此， 乙公 司 以 甲公 司名 义 ， 承揽 了大 量 业 务 ， 中收 从 取 服 务 费上 千 万元 。李 某将 乙公 司 的部 分 收入 转移 到 个人 账 户 或其 他 无 关 单位 账 户 ， 以 占有 。 予 在本 案 定 性 上 ， 在 两 种 意见 。第 一 种 意见 认 为 ， 存 乙公 司 为 国有 企 业 ，李某 为 受 委 托 管 理 国有 资 产 的人 员 ， 当认 定 为贪 污 罪 。第 二种 意 见 认 为 ， 应 乙公 司 为挂
挂靠经营检查方法
所谓药品挂靠经营是指无证经营药品单位或个人利用有证单位的名义、资质、票据等方式从事经营活动，并向挂靠方缴纳一定税费的行为。
对于挂靠方来说是无证经营，而对于接受挂靠方则为出租、出借证照。
因这种行为的存在，一是扰乱了药品市场秩序，使规范药品管理形成了空文；二是挂靠经营难以保证药品质量，给非法经营特别是假劣药品进入合法渠道提供了生存空间和机会，给人民群众安全有效用药构成了极大威胁，所以必须加大整治力度，依法予以查处。
一、挂靠经营的表现形式1、未参加经法律、行政法规专业培训的人员，以合法资质为外衣，不是企业职工，销售挂靠方药品的。
2、借用合法单位资质，开据该单位发票，但药品不经该单位仓库，也不做购销记录，仅仅缴纳一定税费的行为。
3、借用或假冒合法单位名义销售药品，有的用假证，有的是真证假票。
二、挂靠经营如何查处（一）从证据中查挂靠行为可疑点证据是指凡能证明案件真实情况的一切事实材料。
我国现行行政法所确认的证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、现场检查笔录。
本文试图通过书证、物证等方面证据采取"三查"方法来找出挂靠行为的可疑点。
一查使用经营单位药品的购销记录。
将实物与购进发票（或清单）核对，看购进品种是否为发票开据的品种、是否是供应单位开据的品种，看开据发票的药品有无购销记录，出入库记录，发现可疑点应进一步核查。
二查会计账。
会计是以货币计量为基础，通过记帐、算帐、报账、查账等手段连续、系统、全面地对经济业务进行核算和监督的一种经济核算方法。
也就是说会计帐可以把药品大量分散购销药品，通过货币计量加以归类整理，通过查会计账，可以得到查处挂靠行为可疑点的信息。
通过对药品使用单位会计账上的"药品""库存物资"会计科目稽查，能完整、系统、连续看出医院采购药品、卫生材料的全貌，明确了稽查范围、目标、防止重复、漏查现象的发生。
通过对医院"药品""库存物资"、药品经营企业的"商品采购"、"库存商品"等科目资产类借方发生额核查，从而了解药品是从哪几个单位购进的，进多少金额药品，哪些品种药品等情况，为下一步核对相关资料提供了基础。
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挂靠型企业负责人主体身份认定问题研究作者：赵东平王冬生来源：《中国检察官·经典案例版》2011年第11期本文案例启示：对挂靠型企业负责人主体身份的认定，应当先确定挂靠型企业的性质，即从工商注册资料、实际出资主体、经营管理活动、财产分配方式、风险责任负担五个方面综合判断。
如果是国有性质，需进一步考察其是否符合普通贪污罪的犯罪构成要件；如果是私营性质，则需考察其是否符合特别贪污罪的“受委托”的要求。
如果均不符合．便可得出不构成贪污罪的结论。
[基本案情]李某通过与某国有杂志社下属的国有独资公司甲公司签订了投资合作协议，成为了甲公司分公司乙公司的实际控制人。
按照协议约定，乙公司是隶属于甲公司的非法人机构，但甲公司不向乙公司注入任何资金，也不承担经营风险。
乙公司由李某全额出资设立，经济独立，自负盈亏，每年向甲公司上缴管理费，并按每笔业务收费总额向甲公司交付业务费提成。
据此．乙公司以甲公司名义，承揽了大量业务，从中收取服务费上千万元。
李某将乙公司的部分收入转移到个人账户或其他无关单位账户，予以占有。
在本案定性上，存在两种意见。
第一种意见认为，乙公司为国有企业。
李某为受委托管理国有资产的人员．应当认定为贪污罪。
第二种意见认为，乙公司为挂靠性质的私营企业，李某作为分公司的实际出资人，不能认定其涉嫌贪污罪。
从上述两种意见分歧可以看出，本案争议的焦点为李某的主体身份认定问题，即挂靠型企业负责人涉嫌贪污罪主体身份认定的问题。
对此，我们应当综合考察影响定罪的相关因素，逐一厘清各种可能的情况，最终确定判断模式。
一、挂靠型企业负责人主体身份牵涉范围《刑法》第382条分两款规定了普通贪污罪和特别贪污罪．两者在构成要件上是有区别的。
从犯罪主体角度而言．普通贪污罪要求主体必须为国家工作人员，特别贪污罪的主体一般为非国家工作人员。
这种区别对于挂靠型企业负责人主体身份的认定，有着非常的指引作用。
(一)普通贪污罪的规定《刑法》第382条第1款规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
这是对普通贪污罪的规定，要求主体必须具有国家工作人员的身份。
这里的国家工作人员，《刑法》第93条将其概括为两类：第一类是在国家机关从事公务的人员。
第二类又包括三种：1、在国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员：2、国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；3、其他依照法律从事公务的人员。
(二)特别贪污罪的规定《刑法》第382条第2款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
这是对特别贪污罪的规定，不要求具有国家工作人员身份，只要符合贪污罪的主客观特征，就可以认定构成贪污罪。
(三)挂靠型企业负责人主体涉及的范围在挂靠型企业负责人的主体身份的认定上，其范围主要涉及三类人员：1、在国有公司、企业从事公务的人员：2、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员：3、受国有公司、企业委托管理经营国有财产的人员。
由此可见，通过上述分类，可以得出对挂靠型企业负责人涉嫌贪污罪主体判断时所要考虑的两个重要因素：1、对挂靠型企业性质的判断；2、对“受委托”的理解。
二、对挂靠型企业性质的判断挂靠型企业性质的认定是判断其负责人主体身份的重要因素。
也就是说，如果是国有性质的公司或企业，就可以认定为贪污罪的犯罪主体；反之，我们就不能认定其具备贪污罪的主体身份。
(一)司法解释和相关规定2010年12月2日最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条“关于国家出资企业的界定”中指出：“是否属于国家出资企业不清楚的．应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则界定。
企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。
企业实际出资情况不清楚的．可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。
”1996年7月19日国家工商行政管理局《关于核定企业经济性质有关问题的答复》第2条规定：“重新核定企业的经济性质应重新审查企业开业登记时提交的文件材料所反映的财产所有权、资金来源、分配形式。
分别情况予以处理”。
1987年，国家工商行政管理局就曾在《关于处理个体合伙经营及私营企业领有集体企业(营业执照)问题的通知》中指出：“司法机关在审理刑事案件或经济纠纷案件涉及企业性质问题时，应本着实事求是的精神向司法机关介绍，什么性质就是什么性质。
”同年12月31日最高人民法院印发的《八省市法院审判贪污、受贿、走私案件情况座谈会纪要》指出，“近年来出现了以承包、租赁形式经营的企业以及个体企业依靠集体企业，其性质有时难以区分。
在审理这些企业中出现的贪污案件时，首先要分清其性质是属于集体还是个体．或是名为集体实为个体。
其次要看是侵吞公共财物还是占有实质上属于个人所有的财物。
”(二)判断企业性质需要考察的因素根据上述司法解释和相关规定，结合司法实践．可以从以下五个方面来判断挂靠型企业的性质：第一，工商注册资料。
通常我们确定一个企业是否为国有性质，最直接的就是看企业营业执照上企业性质的登记情况。
例如，本案分公司在工商部门的登记为全民所有制非法人企业。
从法律性质上看，乙公司应该为国有性质的企业。
但是，我们认定企业的性质不能仅依工商注册资料上的登记，应当进一步结合其他因素综合考察，从实质把握企业的性质。
第二，实际出资主体。
从司法实践看，出于各种原因，一些企业虽然在工商管理部门登记的性质为国有性质，但是实际出资人并不是国家，最为典型的就是挂靠型企业。
正如本案，甲公司不向乙公司注入任何资金，乙公司由李某全额出资设立，一般可将乙公司界定为私营企业。
因此，在判断上我们应当坚持“谁投资、谁拥有产权”的原则，客观地进行判断。
第三，经营管理活动。
在经营管理上，如果国有公司、企业只提供银行账户、代办各种营业手续等生产经营条件，而生产资金的筹集、生产场地的确定、生产人员的雇请等都由承包者个人完成，承包者自主经营、自负盈亏进行生产经营活动的，这类承包人，就不能以国家工作人员论，因为这种承包组织的性质，实际上是个体经营者为发展横向经济联系，而利用国有公司、企业的名誉从事经营的个体经济。
因而，挂靠型企业与被挂靠的上级主管单位是否存在行政上的隶属关系．是否是独立的经营实体，是判断挂靠型企业是否具备国有性质的重要因素。
就本案而言，乙公司为隶属于甲公司的非法人分支机构，形式上是国有单位甲公司的下级单位，但经核实如果乙公司与甲公司事实上没有行政隶属关系，就可以认定乙公司为独立的私营公司。
第四，财产分配方式。
在分配方式上，一般表现为挂靠型企业与被挂靠的单位之间签订挂靠协议，挂靠单位以被挂靠单位的名义从事经营活动的同时。
自主经营、自负盈亏，仅需按约定向被挂靠的单位定期缴纳一定的管理费。
本案中，乙公司经济独立，自负盈亏，每年向甲公司上缴管理费，并按每笔业务收费总额向甲公司交付业务费提成。
这可说明乙公司具有独立的财产分配权，不受其“上级”单位的管理。
第五，风险责任负担。
通常情况下，双方会在协议中约定，挂靠型企业在经营中自行承担经营风险．被挂靠的单位对挂靠型企业不承担任何经济责任。
就本案而言，在协议中明确约定“经济独立、自负盈亏”，因此乙公司的企业风险责任最终是由其本身来承担。
与甲公司无关。
甲公司只有收取管理费和业务费分成的权利，并不承担相应的义务。
综上所述，对挂靠型企业性质的考察，应当综合上述五个方面的因素来进行。
不能只考虑某一、两个因素，忽视其他因素，也不能只从表面上或形式上进行考察，而忽视从实质上进行全面把握。
三、对“受委托”理解在对企业性质考察之后，我们需要对挂靠型企业负责人是否符合受委托的情形进行考察，以确定可否构成特别贪污罪。
(一)“受委托”的含义2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出。
“刑法第三百八十二条第二款规定的‘受委托管理、经营国有财产’，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。
认定行为人属于受委托管理、经营国有资产的人员．应当符合以下五个条件：1、委托主体为国有单位，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。
2、受委托主体为非国有单位的人员。
一般认为，受托人原本不具有国家工作人员的身份，而是基于委托才取得了管理、经营国有资产的权利。
3、委托关系具有合法性。
一是要有实质的合法性，即必须是委托某人从事合法的经营、管理活动，而不是进行违法犯罪活动；二是程序的合法性．即必须有有权实施委托行为的组织或负责人按照规定的方式和程序来进行。
4、委托的对象为国有资产。
1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第四条第五款指出，“本规定中有关私分国有资产罪案中的‘国有资产’，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。
”关于国有资产的认定，需要由有权管理的国有资产监督管理部门进行鉴定。
5、委托双方以合同的形式确定权利义务。
委托合同可能表现的形式多种多样，但其主要内容应为管理、经营国有资产，委托方和受托方应为民事上平等的法律关系。
(二)“受委托”与“受委派”的区别受委托和受委派在实践中经常会发生混淆。
因此，这里有必要进行澄清，同时对受委托和受委派的理解，关系到对挂靠型企业负责人主体身份的认定。
2003年最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一项第二款指出：“所谓委派．即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。
不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督、管理等工作。
都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
”从上述定义中，我们可以看出，受委派的人员既可以是国有单位的人员，也可以是非国有单位的人员；而受委托的人员一般为非国有单位的人员。
这是两者的第一点区别。
第二点区别在于，委派带有行政性，被委派者与委派单位具有行政隶属关系；而受委托的委托单位和被委托方之间是一种平等的民事主体关系。
第三点区别是受委派可以因委派而具有国家工作人员主体身份；而受委托则不能使被委托人具有国家工作人员的身份。
上述受委托和受委派的区别，对于判断挂靠型企业负责人主体身份的认定有一定的影响。
这就要求我们考察挂靠型企业负责人原来是否为国有单位的人员，挂靠后是否具有国家工作人员的身份，挂靠单位与上级主管单位是否具有行政隶属关系，侵占的财产是否为国有财产等。