杜摩兰和“意思自治原则”
(参考)论意思自治原则
论意思自治原则。
意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人既然可以根据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系，他们当然有权自行决定合同应适用的法律。
意思自治原则是法国法学家杜摩兰于16世纪创立的。
各国在立法中普遍规定了意思自治原则，但各国法律规定是有差别的，就有了无限意思自治原则和有限意思自治原则之分。
无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的，不受任何限制，当事人可以选择任何一国法律作为合同的准据法。
有限意思自治原则主张当事人选择的准据法必须与合同有内在的联系，当事人不得选择与合同没有实际联系的国家的法律作为准据法。
当事人选择合同的准据法必须以一定的方式表现出来，表现选择法律意图的方式有两种：明示的意思自治和默示的意思自治。
明示的意思自治是指合同当事人在缔结合同之前或在争议产生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。
默示的意思自治是指当事人在合同中没有明确规定应适用的准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人以默示同意合同受某一特定国家的法律支配。
论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定。
《中华人民共和国民法通则》对侵权行为损害赔偿法律适用作了规定，我国关于侵权行为损害赔偿规律适用的规定与世界大多数国家的规定基本一致，其内容主要有：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
当侵权行为实施地和损害结果发生地不一致时，侵权行为地如何确定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第187条作了规定：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致，人民法院可以选择适用。
当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
确定涉外民事案件管辖权的原则。
涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和国内立法的规定确定的受理涉外民事案件的权限范围和对待涉外民事案件行使审判权的资格。
杜摩兰意思自治原则
杜摩兰意思自治原则一、杜摩兰意思自治原则的概述杜摩兰意思自治原则，又称杜摩兰原则，是国际私法中的一项重要原则。
该原则主张在处理涉及跨国民商事纠纷时，应当尊重当事人自主选择适用法律的意志，充分体现意思自治的精神。
换言之，在国际私法领域，当事人可以自由选择与其纠纷有关的法律作为解决纠纷的依据，从而达到公平、公正地解决争议的目的。
二、杜摩兰意思自治原则的起源与发展杜摩兰意思自治原则起源于17世纪法国学者杜摩兰的著作《论法的精神》。
此后，该原则逐渐为世界各国立法和司法实践所接受，并成为国际私法领域的一项基本原则。
在全球化背景下，跨国民商事交往日益频繁，杜摩兰意思自治原则在国际私法中的地位愈发重要。
三、杜摩兰意思自治原则的主要内容杜摩兰意思自治原则主要包括以下几个方面：1.当事人自主选择适用法律：在国际民商事合同中，当事人可以约定选择与其纠纷有关的法律作为解决争议的依据。
2.法律适用的一致性：同一当事人之间的多次合同争议，应保持前后适用法律的统一性。
3.公平原则：在适用意思自治原则时，应兼顾各方当事人的合法权益，确保公平、公正地解决争议。
4.公共秩序保留：尊重当事人意思自治的同时，不得违反本国公共秩序。
四、杜摩兰意思自治原则在我国的适用与实践我国《民法通则》和《合同法》明确规定了杜摩兰意思自治原则。
在处理国际民商事纠纷时，我国法院充分尊重当事人意思自治，依据合同约定适用相关法律。
同时，我国立法和实践也在不断发展完善，以适应全球化背景下国际私法领域的新形势。
五、杜摩兰意思自治原则在实务中的应用案例在某中外合资企业合同纠纷案中，双方当事人在合同中约定了适用我国法律。
法院在审理过程中，充分尊重当事人意思自治，依据合同约定判决适用我国法律，最终公正、公平地解决了争议。
六、杜摩兰意思自治原则的启示与反思杜摩兰意思自治原则为国际私法领域提供了一种灵活、公正的解决争议方式。
但在实际运用中，也应注意以下问题：1.当事人意思自治的边界：在尊重当事人意思自治的同时，要防止滥用自治权，损害国家利益和社会公共利益。
国际私法意思自治原则的理论基础
国际私法意思自治原则的理论基础作者：戴芊卉来源：《决策与信息·下旬刊》2011年第06期摘要本文简要介绍了作为国际私法意义上的意思自治原则的含义和发展历程，并且从自然法角度、契约自由角度以及资本主义经济发展的客观现实等方面分析了支撑该原则发展壮大的理论的基础，帮助我们更加深入的了解意思自治原则。
关键词国际私法意思自治理论基础中图分类号：D602 文献标识码：A国际私法上的意思自治原则拥有悠久的历史，它萌芽于古罗马时期，发展壮大于19世纪，如今已经成为国际私法中解决法律冲突的一项重要方法和原则。
不仅如此，它还突破了合同领域，向一些严禁意思自治的领域如侵权、婚姻继承等方向发展。
作为一项古老原则，能够经历漫长时间的考验，而不断发展，并呈现旺盛的生命力，这一定有深厚的理论基础作为支撑。
本文试从多个方面分析意思自治原则的理论基础，首先我们要了解该原则的本质含义。
一、意思自治原则的本质含义国际私法语境中的意思自治原则，一般包括三个方面：（1）当事人双方合意选择准据法；（2）当事人双方共同选择解决争议的方法，可以是进行仲裁也可以进行诉讼；（3）当事人双方合意选择管辖案件的法院。
一般情况下，我们通常所说的意思自治原则只包含第一方面的内容。
该原则最早适用在合同领域，因此狭义的意思自治原则也可以表述为“在国际商事合同中，合同当事人有权在协商一致的基础上，选择某一国家或地区的法律来支配他们之间的权利义务关系，一旦当事人之间发生争议，受案法院或者仲裁机构应以当事人选择的法律为合同准据法，以确定期间的权利义务。
” 该法律选择原则，是国际合同领域法律适用最为重要的原则之一。
二、意思自治原则的历史发展意思自治原则萌芽于古罗马时期。
罗马奴隶制社会的私有财产和商品交换已经十分发达，罗马法甚至认为“协议就是法律” 。
因而在这种环境下孕育出了诺成契约制度，即强调双方当事人的合意，合意一致则契约成立，当事人做出相反意思表示则契约消灭。
浅析国际商事仲裁中的意思自治原则
浅析国际商事仲裁中的意思自治原则内容摘要：贯穿仲裁程序始终的意思自治原则赋予了当事人广泛的选择权，因此它是当今国际社会运用得较多的一种解决纠纷的方式，尤其在经济发达国家。
我国目前正处于经济飞速发展阶段，面对国际经济一体化日趋加强的现实，需要不断与国际经济社会相融合，必然要接受、适应这种机制，因此有必要对这种纠纷解决机制特别是作为仲裁规则灵魂的意思自治原则进行研究。
关键词：意思自治原则国际商事仲裁地位作用国际商事仲裁是各方当事人将他们之间发生的具有关键性的或涉外性的商事争议提交给由一名或数名仲裁员组成的仲裁庭，由该仲裁庭做出对当事人具有约束力的裁决。
商事仲裁在国际商事法律关系中有极大的影响力，除了它是一项商事惯例，并且使用时间长、适用范围广之外，主要原因就在于国际商事仲裁赋予当事人极大的、自由选择的权利，即意思自治。
意思自治原则是一项古老的法律原则，最早由法国16世纪中期的学者杜摩兰提出来。
当时的法国正处于工商业蓬勃发展的时期，特别是其地中海沿岸各港口与其它国家有着频繁的商业往来，急需调整商事交往的法律规范及解决商事纠纷的方式、方法。
杜摩兰当时是法国巴黎的律师、教授，长期的法律活动使他敏锐地意识到当事人自愿选择法律的重要性。
他在他的代表作《巴黎习惯法评述》一书中提出了“意思自治”原则。
他认为在契约关系中，应该使用当事人自主选择的那一习惯，即使当事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，以确定应当适用的法律，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在。
杜摩兰的意思自治学说在民事法律关系的理论研究方面影响非常大，特别是当经济发展日趋国际化时，这种影响更明显。
由于世界各国都制定了适合本国发展需要的法律，各国法律之间的差异不可避免，解决纠纷的法律方式各不相同，带来的法律后果也不一样。
采用什么法律解决纠纷成为问题的关键。
当事人自由选择法律无疑是一个最好的办法，因为谁都不会选择对自己不利的法律，都会接受自己选择法律所带来的后果。
论国际私法领域中的意思自治原则
论国际私法领域中的意思自治原则摘要：意思自治原则作为国际私法合同领域的一项最突出原则，主要在冲突规范领域体现，利用冲突规范调整国际民商关系，比较集中体现了意思自治原则。
本文从意思自治的发展过程，在冲突法中的体现以及限制问题阐述，从而得出结论。
关键词：国际私法；意思自治原则；体现；法律适用；限制一、国际私法中意思自治的发展过程16世纪法则区别说时代，国际私法学上的天才杜摩兰首次提出意思自治原则；同一时代，法国达让特莱则强烈反对意思自治原则；到19世纪国际私法学说，很多学说理论家已经开始承认意思自治，如英国教授戴西、法律关系本座说萨维尼以及意大利政治家孟西尼定义意思自治原则为：合同应该适用当事人自主选择的法律，表达的共同意思就是重视和尊重当事人的选择。
也就是说，到19世纪，意思自治原则才真正的被接受，得以重视。
如今国际间的冲突发生的越来越多，意思自治原则也逐渐成为解决和避免法律冲突的有效途径。
二、讨论意思自治原则在冲突法中的体现（一）在先决问题中先决问题是解决主要问题的前提，一般来说法院地法排除意思自治原则的适用，先决问题的法律适用由人民法院根据性质而定；在我国私法实践中，法官可以视情况对先决问题性质做出安排，因而当事人不可以提出自己认为适用的法律规范。
例如，在涉外婚姻关系中有关法律的适用问题，我国《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第22条，在这里结婚手续作为解决主要问题的先决问题，法律并没有规定当事人可以协议选择，排除了意思自治的适用；然而在第24条中，夫妻共同财产作为主要问题，法律允许当事人协议作出选择，肯定了当事人的意思自治原则。
因而，意思自治的体现不明确。
（二）在识别中识别又叫定性、归类，是联系意思自治原则的途径。
其中，是否体现当事人的意思自治取决于案件被定性为什么问题。
比如被定性为合同或知识产权两者就有很大差异：我国《涉外民事法律关系适用法》第41条，意思自治原则是合同双方当事人选择法律作为他们合同的准据法的准则，因而在合同案件中，首先应当考虑当事人的意思自治，这样有利于当事人预见行为的后果，并且尊重当事人事先约定好的条约，能加快案件的解决。
论意思自治原则
论意思自治原则意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。
这一原则来源于16世纪法国的理查世。
杜默兰(1500—1566)的意思自治说。
他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。
18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立，现已成为国际私法的一项重要理念，涉及到国际私法的方方面面。
在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。
但同时，世界各国立法对意思自治原则也进行了限制，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。
没有限制便无所谓的自由;没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。
因此可以说，任何自由都是相对的。
法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。
随着传统意义上的意思自治的衰落，国际私法体系也不断完善，但真正意义上的意思自治不但未衰落，反而被赋予新的内涵，其内涵将愈益丰富，其适用将愈益广泛。
私法如果不实行自治，便不能充分有效地实现其功能。
国际私法只有秉公私法自治的精神，才能切实实现对国际民商事关系的适当调整，并使其本身不断得到充实、发展和完善。
对意思自治原则的内涵，学者有不同的理解。
有的学者从民法角度出发，认为意思自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。
有的学者从公、私法划分的角度出发，认为意思自治即私法自治，私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。
当事人意思自治原则与最密切联系原则
当事人意思自治原则与最密切联系原则一、当事人意思自治原则学界普遍认为该原则是由法国的杜摩兰在16 世纪首次明确和完整地提出。
到17世纪逐渐成为了一项基本原则。
19 世纪自由资本主义发展到了鼎盛时期，意思自治原则便在资本主义自由竞争的环境下迅速传播开。
自1865 年意大利民法典首次在立法中明确规定意思自治原则后，它便成为各国确定合同准据法的最为普遍的原则。
现阶段,当事人意思自治原则应当包含两个方面内容:其一,当事人可以协议选择适用于他们之间合同关系的法律;其二,当事人这种选择法律的权利要受到某种限制. 可以说,在存在当事人选择法律的自由的场合,便同时存在着对这种自由的限制，二者是辩证统一的。
我们当前处在市场经济中，而它的运作要求完善的市场体系,而这种市场体系则要求统一而完善的市场法律加以规制。
然而,在跨国经济交往中,这种统一而完善的市场法制显然是难以形成的。
国际条约、国际惯例以及一般法律原则的作用也是有限的。
比较现实的办法,是赋予当事人自由选择法律的权利,由当事人来决定他们之间合同关系受何种法律支配。
这样一方面可以在承认各国法律存在差异乃至冲突的情况下解决法律适用问题,满足不同国家或地区间商事交往的需要,在一定程度上达到法律适用的确定性、一致性和可预见性的目标;另一方面,当事人之间通过协商把他们认为最适当的法律用于他们之间的合同关系,解决他们之间出现的交易问题,这不仅可以弥补国际市场法制不健全的缺陷,而且也往往使得在一定领域内较为先进而合理的法律得以适用,从而实现对跨国合同关系的科学有效的调整。
杜摩林提出当事人意思自治的初衷,正是为了克服当时法国国内法律的不统一状态给法国商业交往和经济发展带来的困难,同时他也希望商人们选择巴黎的习惯法来调整他们之间的合同关系,因为在杜摩林看来,巴黎的习惯法是最先进最完善的。
二、最密切联系原则它的形成和确立大致是在二十世纪六七十年代，形成较晚，学说体系相较当事人意思自治原则来说要年轻许多，在实践中它所处的关系是主要还是辅助，学者所持观点也各有不同。
杜摩兰意思自治原则 -回复
杜摩兰意思自治原则-回复杜摩兰意思自治原则，是指国际法上一项重要原则，旨在保护各国的主权、平等和非干涉原则。
本文将逐步回答与杜摩兰意思自治原则相关的问题。
一、什么是杜摩兰意思自治原则？杜摩兰意思自治原则，又称不干涉原则，是国际法上一个重要的原则。
它源自19世纪欧洲的一系列国际会议和条约，最早被明确提出于1841年的杜摩兰条约。
此原则旨在确保各个国家在内部事务上拥有权力和自主权，其他国家不得干涉和干预。
二、为什么需要杜摩兰意思自治原则？1. 保护国家主权：杜摩兰意思自治原则确保各国能够自主决定和处理自身内部事务，保护国家的主权不受其他国家的干涉。
这保护了各国的独立性和自决权。
2. 维护国际秩序：杜摩兰意思自治原则有助于维护国际秩序。
通过不干涉原则，国家之间避免了对内政的干涉和武力冲突，促进了国家之间的和平与稳定。
3. 尊重国家平等：杜摩兰意思自治原则要求各国在内部事务上平等对待，不得干涉其他国家的权益和自主权。
这有助于构建互相尊重、平等相待的国际秩序。
三、杜摩兰意思自治原则的适用范围根据国际法的原则，杜摩兰意思自治原则适用于几乎所有国家间的关系，但亦有例外情况存在：1. 内战和民族问题：在内战期间或面临严重民族纷争的情况下，国际社会可能会干预并采取措施，以避免人道危机。
2. 跨国犯罪：当一国的内部问题对其他国家产生严重威胁，如跨国犯罪活动，国际社会有时会采取行动。
3. 人权问题：对严重侵犯人权的国家，国际社会有时会干预并采取措施，以保护受压迫和遭受迫害的人们。
四、杜摩兰意思自治原则的限制和争议尽管杜摩兰意思自治原则在国际社会中被广泛接受，但仍存在一些争议和限制：1. 人道干涉：国际社会往往面临干涉内战或民族冲突的困境。
在这些情况下，国际社会有时会选择允许干涉为了避免人道危机和大规模人员流离失所。
2. 国家利益：一些大国以追求国家利益或为了推动其意识形态而干预其他国家的内部事务，这可能违反杜摩兰原则。
浅谈国际私法中的意思自治原则
浅谈国际私法中的意思自治原则作者：陈曦来源：《法制博览》2019年第01期摘要：国际私法中的意思自治原则发源于16世纪法国人杜摩兰。
随着人权意识愈发受到重视与保护，意思自治原则在我国私法体系中有着举足轻重的作用，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下文简称《法律适用法》）的正式出台，意思自治原则的适用范围被进一步的扩大，更体现了其核心地位。
本文从国际私法中意思自治原则的发展以及其在中国国际私法中的适用范围与限制分析仍需完善的地方。
关键词：意思自治原则;法律适用法;适用范围中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）02-0106-02意思自治原则自提出到被各国广泛运用在立法与司法实践中已经有400余年。
这段时间内，意思自治原则在国际私法中的地位伴随着各国司法实践的不断深入以及涉外民事法律关系大量涌现不断提高，并在各国的立法中得到不同程度的确认。
中国于2010年出台的《法律适用法》不仅结束了中国一直以来没有国际私法（单行法）的历史，更扩大了意思自治原则适用的范围，确定了其核心原则的地位，同时做出了一些限制，但总体上意思自治原则在国际私法领域中适用的范围将不断扩大，在法律体系中的地位也会不断提高。
一、国际私法中意思自治原则的发展16世纪法国人杜摩兰提出在契约关系中使用当事人自主选择的主张，并且即使当事人的契约中并未作出明示的选择，法院也应推定当事人意欲用什么习惯于契约的实质要件[1]。
比如在夫妻财产问题上，杜摩兰认为应当适用夫妻结婚时共同住所地法，“因为夫妻财产制应被视为默示合同，那么夫妻双方已将该合同置于其婚姻住所地法的支配之下。
”当时的欧洲，自然经济占据主导地位，人们之间的商业贸易很少，因此意思自治原则并未得到应有的重视。
直到19世纪，欧洲资本主义经济快速发展，商品经济繁荣，才给予了意思自治原则扎根的经济土壤。
直到今天，伴随着全球化进程的愈演愈烈与交通运输技术的日新月异，涌现出了大量的涉外民事法律关系，与之而来的则是参杂着国际性因素的矛盾与冲突，意思自治原则无疑是解决与避免此类冲突的最好途径，当事人之间通过双方的合意选择适用的法律，不仅尊重意志，符合利益需求，又迎合了私法的价值取向，还有利于简化法院地国识别的程序，节省因法律冲突而导致的司法资源浪费，因此意思自治原则不断地被应用在各国的立法及司法实践中。
意思自治原则在涉外合同中的适用及限制
意思自治原则在涉外合同中的适用及限制意思自治原则是指合同的准据法应由合同当事人双方自由协商加以选择的一项原则。
所谓合同准据法就是指一个同时与几个国家的法律有关的合同，当其发生纠纷时，选择某个国家的法律作为解决合同纠纷的法律，这个被选择适用的用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法，就是合同的准据法。
意思自治原则已成为确定合同准据法的普遍原则。
意思自治原则是根据资产阶级“契约自由”的理论提出来的，首先提出这一主张的是法国学者杜摩兰。
他主张在契约中应适用当事人意欲适用的法律（习惯）。
1804年《法国民法典》就承认个人有自由约定的权利，但不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
1865年《意大利民法典》更将其提到首要地位，该法第25条规定：“因合同而发生的债，双方当事人有共同国籍者，适用他们的本国法。
否则，适用缔约地法。
但在任何情况下，如当事人另有意思表示，依从当事人的选择。
”然而，意思自治原则在涉外合同中的适用范围包括哪些？有哪些限制性规定呢？对此，笔者略陈己见。
一、意思自治原则在涉外合同中的适用范围意思自治原则的合理性在于，它能体现个人的真实意思，符合“自愿”和“契约自由”的原则，也符合商人的追逐贸易自由的要求；既有利于当事人预知自己行为的后果，使合同关系更具确立性和稳定性；也有利于争议双方的纠纷迅速得到解决。
因此，意思自治原则是涉外合同之债法律适用的首要原则。
该原则在涉外合同中适用范围有：第一，合同当事人可以协议选择法律的时间。
所谓的协议选择法律的时间就是指当事人在什么时候选择法律的问题，它是一个时间的概念。
关于当事人选择法律的时间，一般认为，既可以在订立合同的当时，也可以在订立合同之后。
目前，多数国家允许合同当事人在订立合同后重新选择一个法律而改变原来的选择。
合同当事人在订立合同之后选择法律的时间有：一是合同当事人在订立合同后选择合同准据法，包括合同订立后争议发生前，以及合同争议发生后；二是合同当事人在订立合同后，对订立时所选择的法律，通过协议将其变更。
论国际私法领域的意思自治原则
论国际私法领域的意思自治原则摘要：国际私法领域的意思自治原则允许合同当事人选择支配其合同的准据法。
这一理论萌芽于罗马法，十六世纪时由法国学者杜摩兰正式提出，近代资本主义经济的发展呼唤着意思自治原则的形成，受到经济政治等诸多因素的推动意思自治原则逐渐受到人们的关注，十八十九世纪时得以正式确立，进入20世纪，这一原则得到广泛应用。
本文主要从意思自治原则的发展过程、基本内涵，在我国的适用进行浅析，并提出完善我国立法的建议。
关键词：意思自治原则、发展过程、基本内涵、法律适用。
一、发展过程。
私法中的许多原则、理论、概念都源自于罗马法，意思自治原则也是由此孕育而来，16世纪，在经历了各位学者的研究后，法国学者杜摩兰进行了沉淀升华，正式提出了这一理论，他对这一学说进行了充分的阐述，允许当事人选择适用其合同的准据法，即合同双方可以根据双方共同一致的意思表示约定彼此所享有的权利和应当承担的义务以及当争议事项出现时解决争议所适用的法律，但这一切的前提是在法律许可的范围内，即双方当事人作出的意思表示必须是合法的，在法律许可的范围内尊重当事人的意思表示。
此时有明示和默示两种情况，双方可以在合同中直接了当的写明争议出现时解决争议所应当适用的法律；如果双方当事人没有在合同中列明解决争议所适用的法律，那么当争议事项出现时则应进行推断。
但杜摩兰的思想对于当时的成产力水平而言过于先进，受到时代认知的局限，他的思想在当时难以被人们接受，因此这一思想在当时并没有得到多数学者的支持。
十八十九世纪时，近代资本主义不断发展，政治方面，资产阶级政权相继确立，为意思自治原则的形成与进一步发展奠定了良好的政治基础；经济方面，自由资本主义经济的发展为意思自治原则奠定了坚实的经济基础从而推动了意思自治原则的进一步发展。
进入20世纪，经济不断发展，科技更加进步，国与国之间的交往越来越密切，跨国交易也变得越来越频繁，在法律使用过程中的矛盾冲突愈发明显，对跨国贸易的进行造成了不小的阻碍，而这一原则恰好可以让双方当事人进行真实的意思表示，明确各方权利和义务，从而使交易变得更加安全，同时也为各种可能出现的问题提供了令各方满意的解决方案。
国际私法复习资料
一、名词解释1、巴托鲁斯——法则区别说：他主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。
"。
"物法"是属地的,其适用范围是制定者管辖领土内的物："人法"是属人的,它不但应用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也一样适用："混合法"是涉及行为的法则,适用于法则制定者领土内订立的契约,是既涉及人又涉及物的。
2、杜摩兰——意思自治说：他主张把法则分为人法、物法和行为法三类，但他认为只有在不依据双方当事人的主自意思而直接取决于法律的强制性时，才有必要作这种划分，并提出了“意思自治”原则。
他认为，在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人于契约中未作明示选择，法院应推定其默示意思，以确定应适用的法律，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在。
3、胡伯——国际礼让说：他提出著名的三原则：（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效；（2）凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；（3）每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。
4、萨维尼——法律关系本座说：他认为应适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。
他不讨论法律的域内域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律，这样就能达到以下的目的，即不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决。
5、里斯——最密切联系说：里斯在所谓中立法院基础上，根据“重力中心地”、“联系聚集地”等观念，主张法院适用“最密切联系地”法律。
作用和影响：较为折中反映了美国现代冲突法思想，加强了适用法院地法的趋势。
6、成员国籍主义，也称资本控制主义。
论意思自治原则与最密切联系原则
论意思自治原则与最密切联系原则一、概念国际私法上的意思自治是指涉外民商事关系的当事人依照自己的意志选择适用该民商事关系的法律。
意思自治原则起源于16世纪，由法国法学家杜摩兰首次提出，这一主张对后世国际私法的发展产生了重大影响。
最密切联系原则是指某一涉外民事法律关系适用与该法律关系有最密切联系的国家的法律。
1971年里斯在美国《冲突法第二次重述》中对最密切联系原则做出了较为完整的表述，最密切联系原则的思想渊源可以追溯到德国国际私法学家萨维尼的“法律关系本座说”。
二、特点意思自治原则是契约自由和司法自治精神的体现，意思自治原则的特点表现为：（一）灵活性，意思自治原则赋予了当事人选择适用法律的自由，起到了软化传统冲突规范的作用，体现出冲突规范的灵活性；（二）自治性，意思自治原则的最大特点便是自治性，赋予当事人选择适用法律的权利，有利于促进国际间贸易往来，满足贸易双方的交易需求；（三）可预见性，如果当事人在订立合同时选择了适用的法律，则对相关民商事关系问题的法律适用有一定的认识，也可以在一定范围内预见相关问题的法律规定，有利于当事人在了解法律规定的情况下进行对己有利的活动。
最密切联系原则的特点表现为：（一）科学性，最密切联系原则是根据具体的案件事实去寻找最适当的准据法，改变了传统冲突法中连结因素的单一性，用富于弹性的连结点取代单一僵化的连结点，使得处理案件更为科学；（二）灵活性，它的重心在于对具体案件的综合分析来寻找最密切联系地的法律，较之与传统的“硬性规范”更灵活，也是传统冲出规范软化趋势的体现，它主张由法官根据具体的情况自由裁量选择法律予以适用，赋予法官更广泛的自由裁量权；（三）适用范围的广泛性，除将最密切联系原则适用于涉外合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定、扶养关系等涉外婚姻家庭关系、国际海事关系等方面都适用这一原则。
三、适用范围及限制意思自治原则是涉外合同之债法律适用的首要原则。
当事人意思自治原则在国际商事仲裁中的体现
浅析国际商事仲裁中的意思自治原则“意思自治”原本是市民法的理念，其含义是当事人依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。
①而当事人意思自治原则作为一项古老的法律原则，最早则是由法国16世纪中期的学者杜摩兰提出，意思自治原则最初只是适用于私法领域的一项基本原则，后来被推至民商事法律程序中，例如，诉讼契约就包含了自治的因素。
意思自己原则赋予双方当事人广泛的自主权，它对解决双方当事人之间的争议来说意义重大。
随着现代科学技术的发展和国际经济交往的频繁，意思自治已经得到世界上具有不同的社会、经济和法律制度的国家的普遍认可，已经成为合同法的基本原则，这一原则同样也成为通过仲裁解决争议的一项基本原则。
②国际商事仲裁是指商业交往中的当事人将他们之间的具有国际性质或涉外经贸的商事争议交由一名或数名仲裁员组成的仲裁庭，由该仲裁庭做出对当事人具有约束力的裁决。
而仲裁争议解决的基本出发点是当事人之间已经存在的仲裁协议，仲裁协议具有契约的本质特征，当事人可以对他们解决争议的方法作出约定。
因此，当事人意思自治原则同样也成为了国际商事仲裁的基本原则。
国际商事仲裁在国际商事法律关系中具有很大的影响力，除了它是一项商业惯例，使用时间长，适用范围广之外，它赋予当事人极大的、自由选择的权利，即意思自治，也是国际商事仲裁成为国际争议解决手段的重要原因。
当事人意思自治贯穿国际商事仲裁的实体与程序的全过程，因为它充分尊重了当事人的意愿，使当事人在争议解决的过程中拥有高度的自治权。
这种自治权构成了国际商事仲裁的核心。
一、当事人意思自治原则在国际商事仲裁的体现。
（一）当事人可以自主选择仲裁人员。
仲裁赋予当事人极大的自主选择权。
当事人可以根据仲裁协议中的约定自主选择仲裁的组成人员。
这与诉讼具有明显的不同，诉讼在法院进行，必须由法官进行审判，诉讼双方当事人必须要遵守相应的法律和法庭秩序。
当然，虽然双方当事人对于仲裁人员的选择具有极大地自主性，但是也必须是要遵守法律的规定，即当事人的意思自治原则不是绝对的，它必须是法律范围内的自治。
中国涉外民事关系法律适用法中的当事人意思自治原则
中国《涉外民事关系法律适用法》中的当事人意思自治原则陈力*Ⅰ. 引言国际私法上的意思自治（Party autonomy）是指涉外民事争议中的平等主体可以通过协商一致的意思表示自由选择支配其法律关系的准据法的一项法律选择原则。
在国际私法领域被公认的意思自治的创始者是16世纪法国法学家杜摩兰（C h a r l e s Dumoulin,1500-1566），在其《地方法则和习惯总结》一书中，他提出了合同领域的法律冲突可以通过当事人协议选择的法则加以解决，19世纪后期，当事人意思自治原则被国际社会普遍接受，主要适用于涉外合同领域；20世纪50年代以后，意思自治原则开始向其他领域扩张，最典型的是婚姻家庭、继承、侵权法甚至是物权领域。
中国的国际私法立法与司法实践是伴随着改革开放而逐步建立和完善起来的，其中较为完整的早期立法规定于1985年的《中华人民共和国涉外经济合同法》、1986年的《中华人民共和国民法通则》第八章及其相关司法解释之中。
在相关立法中，意思自治原则仅被用于解决涉外合同的法律冲突问题，随后的一系列相关立法（如1999年《中华人民共和国合同法》）与司法解释（如2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》）进一步细化和完善了当事人意思自治原则在合同领域的适用范围与适用限制；在司法实践中，我国一些法院在缺乏明确法律规定的情况下，在审理涉外侵权案件时也适用了当事人的意思自治原则。
经历了长期的立法准备与酝酿，2010年10月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），这是新中国第一部单行国际私法立法，是我国国际私法发展史上的一个里程碑。
与旧法相比，当事人意思自治原则不仅被提升到了更重要的地位，而且在适用领域得到了极大的扩展。
首先，《法律适用法》在总则中确立了当事人意思自治原则作为基本原则的地位，第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”；其次，依据《法律适用法》允许当事人选择法律的领域除了传统的合同领域（41条）以外，还包括：委托代理（第16条）、信托（第17条）、仲裁协议（第18条）、夫妻财产关系（第24条）、协议离婚（第26条）、动产物权（第37、38* 후단대학교 법학원 교수62条）、侵权责任（第44条）、不当得利和无因管理（第47条）、知识产权转让与许可（第49条）以及知识产权侵权（第50条）。
论国际私法中的意思自治原则
论国际私法中的意思自治原则【摘要】国际私法中的意思自治原则是指国际私法中当事人有权合意选择合同的准据法，该原则在16世纪法国学者杜摩兰提出之后便广受国际社会的关注，目前已经成为国际私法领域中的重要原则。
随着时代的发展，历经起伏跌宕的意思自治原则,在发展领域中不断丰富其内涵，其适用领域也不断外延，逐渐由传统的合同领域外延至物权、遗产继承等各个领域。
本文通过对国际私法中意思自治原则的含义、产生基础、历史源流进行研究，并分析该原则在合同准据法与其他私法领域的试用以及我国私法领域中意思自治原则的运用，最后为我国在私法领域中试用意思自治原则提出一些建议，以期推动我国意思自治原则在解决纠纷方面发挥更大的作用。
【关键词】国际私法；意思自治原则；适用领域随着区域经济一体化和经济全球化的发展，频繁发生的法律冲突问题以及由国际贸易引发的涉外民商纠纷，如何公平公正的解决纠纷成为影响国际关系和谐与稳定的重要因素。
意思自治原则由于尊重人意愿的特性，因而被当做是消除国际法律纠纷的重要原则，在处理法律冲突中有着十分突出的地位，并且随着时代的发展，其适用范围迅速外延至物权、婚姻、遗产法等诸多领域。
随着我国对外开程度的不断加深，我国在意思自治原则在立法与司法实践中与国际社会的发展日益接近，最具代表性的是2010年10月《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的颁布，充分肯定意思自治原则在私法领域中发挥的重要作用。
一、意思自治原则概述（一）国际私法上的意思自治原则含义意思自治原则作为民法中的一项重要原则，学术界对其的理解也呈现出百家争鸣的态势。
国外部分学者认为它是一种“私法自治”，是法律赋予民事主体在一定范围内调整双方交互关系的可能性，并且作为私法自治中的核心，它在现行法中主要体现为法律行为自由原则。
而另一部分学者则认为意思自治是在行为主体在社会活动中具有相对独立性，用自己的行为来充分表达自己的意愿，自行设立、变更以及终止法律关系。
论国际私法中的意思自治原则
论国际私法中的意思自治原则摘要：时代在改变，社会在进步，国际私法中的意思自治原则也随着时代和经济的发展而呈现出新的趋势。
“意思自治原则”仍然是世界上大多数国家目前适用于合同法的最广泛标准之一，但随着合同法的改进和发展，出现了一些空白和缺陷，从而限制了自主原则。
本文件就是根据这些缺陷分析和提出改进方法的。
关键词：国际私法；意思自治原则；适用；不足；完善一、国际私法中的意思自治原则中世纪就出现了属人法和属地法；到了十一世纪，由于意大利半岛独特的地理位置和优势，商业发展迅速，资本主义经济得到了极大的发展，思想繁荣，影像涌现出了一批优秀法学家，进入了法则区别说时代。
杜摩兰，被誉为“”国际私法的小天才，在十六世纪降生，此时正值文艺复兴时期，思想解放，杜摩兰承席巴托鲁斯的法则区别说，赞成将法律分为“人法“和“物法“，但是他主张扩大人法的适用范围，缩小物法的适用范围。
他提出的意思自治原则表示：民事法律关系当事人，可以通过合同来选择应当适用的法律；如果当事人没有明示选择，法院则依据案件全部情况来确定适用的习惯法。
第二次世界大战后，在二十世纪中期，世界各国之间的贸易和交流有所增加，国家间的结婚数量也不断增加，导致了许多国际争端和冲突，还有因离婚问题而产生的财产及其他矛盾的冲突。
为了满足国际社会的需要，自治原则已开始扩展到其他领域，如侵权、婚姻和家庭、遗产和财产权等领域。
国际私法上的问题，简而言之，就是法律适用的问题。
针对新时代出现的问题，各个国家都对其法律进行改进和完善，以顺应时代发展的趋势。
我国的一些法律也反映了某些意义上的自治原则，例如我国《关于执行外国民事关系法的法律》第41条，该条规定“双方当事人可以就合同的适用法律达成协议。
“也就是说，法院应根据当事人协商一致选定的法律确定其解决纠纷的权利和义务。
意思自治原则并不直接影响法律的选择，而是赋予当事人为保护其利益自由选择法律的权利。
二、自治原则在各个领域的应用。
杜摩兰意思自治原则
杜摩兰意思自治原则杜摩兰意思自治原则是指尊重个体自由、平等、尊严和独立，要求在社会和政治中实行自治的理念和原则。
它提倡个体自主权和自主选择，反对任何形式的强制或干预，旨在建立一个公正、平等、自由的社会秩序。
杜摩兰意思自治原则的核心是个体自由。
个体自由是一个人理性思考和行动的能力，是人类的基本权利。
它包括思想自由、言论自由、信仰自由、组织自由等方面。
杜摩兰认为，每个人都有自己的价值观、兴趣爱好和目标，应该自主选择自己的生活方式和追求自己的幸福。
他主张尊重个体的选择权，反对将个体限制在固定的规范和框架中。
杜摩兰意思自治原则还强调个体平等。
平等意味着每个人都应享有相同的权利和机会，不论其社会地位、财力或其他个体差异。
杜摩兰认为，每个人都应该被看作平等的个体，并享有平等的待遇和权利。
他反对任何形式的特权，主张建立一个公正、平等的社会关系。
此外，杜摩兰意思自治原则还注重个体尊严。
个体尊严是指每个人独特的人格和价值。
杜摩兰认为，每个人都应该被看作是独立、有价值的人。
他强调人的精神自主性和自我完善的权利，同时反对任何形式的侵犯个体尊严的行为。
他主张人与人之间的相互尊重和平等待遇，以维护每个人的尊严和尊重。
在杜摩兰意思自治原则的指导下，社会和政治应当实行自治。
这意味着国家和社会应该尊重个体的选择和自主权，不操纵或干预个体的行为和思想。
政治上，应该建立一个以个体自主和平等为基础的政治体制，保护个体权利和自由。
杜摩兰主张政府应该有限制的权力，以保证社会的稳定和秩序，同时要避免滥用权力和侵犯个体的自由。
社会上，应该鼓励个体积极参与社会事务，发表自己的声音，参与决策过程，实现自己的利益和追求。
杜摩兰意思自治原则不仅适用于政治和社会领域，也适用于个人生活的方方面面。
个体自主权要求个人对自己的生活负责，自主选择生活方式和价值观。
它促使个体发展独立思考和判断能力，拥有自己的主见和决策权。
个体自治还要求个人尊重他人的选择和自主权，建立互相尊重和平等相处的关系。
浅关于国际私法中 意思自治原则
浅关于国际私法中意思自治原则内容提要：国际私法领域得当事人意思自治原则得观念,最早于十六世纪由法国人查理•杜摩林提出.18、19世纪,西欧近代资本主义充分进展,意思自治原则在当时政治、经济诸要素得推动下,最终得以差不多确立,现已成为国际私法得一项重要理念,涉及到国际私法得方方面面.在国际私法领域,当事人意思自治原则通过几个世纪得沿革,不仅十分完善,而且差不多成为解决法律适用咨询题得一项重要原则.但同时,世界各国立法对意思自治原则也进行了限制,尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律得自由是绝对得,不应受到任何限制,但实际上,在各国得国际私法实践中,对“意思自治”得适用从来基本上加以限制得.没有限制便无所谓得自由；没有限制,“自由”只是是一种任性,或者是一种主观愿望,在现实中是不存在得,更是对理性、正义和进步得否定.因此能够讲,任何自由基本上相对得.法律上所讲得自由也必须是为国家法律所认可所爱护得自由.随着传统意义上得意思自治得衰落,国际私法体系也不断完善,但真正意义上得意思自治不但未衰落,反而被给予新得内涵,其内涵将愈益丰富,其适用将愈益广泛.私法假如不实行自治,便不能充分有效地实现其功能.国际私法只有秉公私法自治得精神,才能切实实现对国际民商事关系得适当调整,并使其本身不断得到充实、进展和完善.一、意思自治原则得差不多理论1、意思自治原则得内涵对意思自治原则得内涵,学者有不同得理解.有得学者从民法角度动身,认为意思自治是指当事人依照自己得理性推断去设计自己得生活,治理自己得事务.有得学者从公、私法划分得角度动身,认为意思自治即私法自治,私法主体有权依自己意志实施私法行为,他人不得干预；私法主体仅对基于自由表达得真实意思而实施得私法行为负责；在不违反法律规定得前提下,私法主体自愿达成得协议优先于私法而适用.WwwcOm也有得学者认为,意思自治原则具有双重含义,即不仅意味着当事人有为自己创设权利义务得自由,而且意味着当事人有不为自己创设权利义务得自由.还有得学者认为意思自治确实是合同自治,即合同当事人意思自治,包括缔约自治、履约自治、内容自治、形式自治和违约补救自治.从法哲学、法社会学得角度来讲,当事人意思自治是基于如此一种观念,即,每一个社会成员依自己得理性推断,治理自己得事务,自主选择、自主参与、自主行为、自主负责.综上我们能够认为,所谓意思自治是指民事主体在民事活动中,依照自己得理性推断,在一定范围内自主地处理与自己所从事得民事活动有关得一切事务,而不受国家或其他民事主体得非法干预.意思自治原则必须基于如此得动身点,首先要公平、公平,不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人；其次是它必须符合当地得公序良俗,不能造成法律规避.其要紧表现为,在不违反强行法规定得情况下,民事主体仅对基于自己自由表达得真实意思而实施得民事行为而负责.换句话讲,意思自治要受到限制.2、国际私法领域内意思自治原则得形成进展（1）早期时期（16、17世纪往常）私法（或民法）得非常多原则、理念以至制度都能从罗马法中寻到其产生、形成得渊源,意思自治原则也不例外,它是起源于罗马法得.但这种起源只是间接得而非直截了当得,换言之,罗马法孕育了意思自治原则得思想和精神,但并未提出意思自治得概念,并未将意思自治抽象为私法原则.事实上,意思自治讲产生时更准确得讲法是“当事人意思自治讲”（t he theory of autonomyof the arties）, 正式提出这一学讲得是十六世纪得法国学家查理•杜摩林.杜摩林认为,对合同应适用双方当事人都情愿让该合同受其支配得那种适应；假如当事人没有明确选择哪个适应法,则应推断其默示得选择法得意思.当事人能够以明示得方式选择契约得准据法,即在合同中订立法律适用条款,或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷得协议；也能够是默示得选择,即在当事人未订立法律条款或达成法律得意思进行推断.不管是明示得选择依然默示得选择,其遵循得主旨基本上当事人意志决定论,即当事人有权依其自我意志作出自由选择,当事人得自我意志能够而且应该成为约束契约得关系得准则,当事人能够而且应该对依其自我意志作出得选择负责.可见,意思自治原则是顺应经济进展得需要而产生得,最初是为解决适用适应法得冲突而设置得,为法国工商业得进展开发道路.（2）充分进展时期（18、19世纪）18、19世纪,西欧近代资本主义充分进展,意思自治原则在当时政治、经济诸要素得推动下,最终得以差不多确立.经济上,自由资本主义经济进展为意思自治得形式提供了丰沃得土壤.政治上,19世纪欧洲大陆得资本阶级革命风起云涌,资产阶级政权相继建立,几乎统治了整个欧洲,它得建立也为意思自治理念得形成奠定了政治上得前提.资产阶级思想家们倡导平等、自由、人权、博爱,提出了社会契约论和天赋人权得学讲.这些理论和主张伴随着资产阶级革命得进展被广泛传播,尤其是社会契约论,已成为当时欧洲最流行得政治哲学.（3）完善时期（20世纪至今）许多国家得国际私法立法都对当事人意思自治原则得扩张适用表现出积极得态度.同时,越是晚得国际私法立法,采纳当事人意思自治原则得场合便越多.1988年《瑞士联邦国际私法法典》是目前最有妨碍得一部国际私法典,而该法典对当事人意思自治原则得运用也最为广泛.而且,正是这部法典,受到了各国冲突法学界得普遍关注,并被誉为是包含了目前最优得确定法律选择得原则.综观各国立法及判例,目前,当事人意思自治原则差不多在下列领域得到不同程度得应用：夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲载,等等.3、意思自治原则得适用领域就其内容而言,意思自治得核心是当事人得自治,是自由实现得要紧法律形式.民事立法对意思自治得规定体现在许多方面：（1）能够提供选择得机会,增加自由选择得效能.即用共同规则得形式,预先为民事者设定可供选择得行为模式,以规范民事者得自由民事行为；（2）为民事者自由意志得外化,排除人为得不正当障碍,以保证民事行为得自由开展；（3）把自由上升为受国家强制力爱护得客体,使之成为“从事一切对不人没有害处得活动得权利”；（4）在具体民事活动中,法律爱护民事者能够自由地选择合作伙伴、能够自由地选择合作形式、能够自由地选择合作内容等.同时意思自治还表现在民法领域得各个方面,如在所有权领域,则表现为所有人得依法任意处分其财产；在契约领域,则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之充分选择自由；在婚姻家庭继承领域,则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等；在民事责任领域,则表现为自己责任,即每个人都应当对自己行为所产生得责任由自己独立承担.但意思自治最要紧得依然体现在合同领域,表现为合同自由.意思自治原则从萌芽到发端,从兴起到进展,每个时期都有其历史缘故,曾经得辉煌与曾经得冷落基本上历史使之然,都只印证其在历史进展过程中得应有地位.4、意思自治原则得价值意义在国际私法领域,当事人意思自治原则通过几个世纪得沿革,不仅十分完善,而且差不多成为解决法律适用咨询题得一项重要原则.意思自治不管是在传统私法中依然现代入私法中,基本上一项极为重要得差不多原则.意思自治讲得直截了当法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务得预期,当事人可依照自己选择得准据法预见法律行为得后果,维护法律关系得稳定性,二是有利于契约争议得迅速解决,节约交易成本.从更深远一层讲,意思自治理念肩负着呼唤人类自由本性,打破封建等级制度枷锁得历史重任,顺应了近代自由资本主义进展得需要,并推动了资本主义经济得进展,它蕴涵得个人本位、权利至上得价值取向,要求以权利制约权力,公民权力存在得目得只只是为了爱护个人得合法权益得理念,在当时无疑具有巨大得社会意义得,它有助于解放封建宗教神学桎梏得人性,更新伦理法律观念,对建立近现代民主国家具有重大得指导意义.二、意思自治原则得运用及实施现状1、意思自治原则运用及实施得理论依据意思自治原则在确定合同准据法方面起着重要作用,因而在合同法领域引起得争议也最大.关于合同法律适用得理论分歧中有一种确实是关于什么是首要原则得争论,即主观论和客观论得对立.主观论认为,在合同中当事人既然有权按照自己得意志和协议制造某种权利义务,他们所以有权选择适用于他们之间得合同法律.客观论认为,合同得有效成立及效力是与一定得场所相联系得,因而合同应适用何国法律不能完全依照当事人自己得选择,而应依照合同与一国或哪几种有最紧密联系得客观标志来确定. 相比之下,客观论得渊源较早,后被主观论取而代之.然而近来,客观论修正后卷土重来,人们又倾向于在主观论得基础上,汲取客观论得合理成分,将二者加以结合,来确定合同得准据法,合同自体法理论即其中一种.合同自体法（the proper of the contract）得名称最早由英国学者提出来,关于具体内容,学术界并未取得一致.韦斯特来克指出,合同自体法是支配合同内在有效性和效力得法律,是与合同有真实联系得法律.戴赛和莫里斯得著作称,合同自体法是当事人明示选择得法律,当事人没有明示时,依照合同得条款、性质和案件得总体情况推断当事人会意图适用什么法律,假如当事人意图不明确,不能通过情况推断得,合同受与其有最紧密联系得法律支配.威希尔和诺斯教授也差不多上持这种主张.这种确定方法也受到了多数学者得支持.该种方法得优势在于,它既确信了意思自治原则,又补充了意思自治得不足：对当事人没有选择得情况作出规定.后来《美国第二次冲突法》、1951年《比荷卢国际私法条约》、1980年欧共体《合同债务法律适用公约》、1986年海牙《国际物资买卖合同法律适用公约》也采纳了该种方法.2、各要紧法系国家中意思自治原则地运用及实施现状在解决国际私法案件中得法律冲突时适用意识自治原则,是大陆法系和英美法系大多数国家均采纳得方法,但具体理念有一定差异,现以合同为例做以分析.传统得英国国际私法理论主张无限制得意思自治.该理论同意当事人选择任何一个国家得法律作为其合同关系得准据法,那个法律能够与合同毫无联系.但对当事人选择法律得行为及所选法律得范围同样有条件限制：当事人选择法律得意思必须合法,不能排除有关公共秩序及国家重大政策得强行法律规范得适用.此外,当事人选择合同准据法必须是善意得,必须有合法得目得,同时是合法产生得,不存在规避公共政策得意图.因而,所谓无限制得意思自治是相对得,并不是绝对得“无限制”.许多大陆法系国家十分强调合同与准据法之间得内在联系,要求当事人不得选择与合同毫无实际联系得法律,这被称作有限意思自治.如,波兰1926年得国际私法规定,当事人合同准据法得选择只限于当事人国籍所属国、住宅地、合同缔结地、合同履行地、标得物所在地得法律.美国《冲突法重述（第二次）》第187条第2款也指出：同意当事人在通常情况下选择准据法,但当事人在选择某一法律时,必须有一种合理得依据,这种合理得依据要紧表现为当事人或合同与所选得法律之间得内在联系,即合同或在那儿缔结,或合同谈判在那儿进行,或合同在那儿履行,或合同得标得位于该地,或当事人得住宅、居所、国籍、营业地在该地.否则,选择被法院认为无效.3、意思自治原则在我国得实施现状我国《民法通则》第四条便规定“民事活动应遵循自愿原则”.《民法通则》第145条规定：“涉外合同得当事人能够选择处理合同争议所适用得法律,法律另有规定除外.涉外合同得当事人没有选择得,适用于合同有最紧密联系得国家得法律.”我国《合同法》分不从第三、第四、第八条,从不同得角度对合同自由做了阐述,对意思自治作了展示.其中第三条规定合同当事人法律地位平等,为合同自由提供了必要得前提,因为意思自治是平等得必定延伸；只有民事主体得地位平等,各自独立,互不隶属,才谈得上意思自治,否则建立在特权和卑视之上得意思自治也只是徒具形式得自由.《合同法》第四条虽没有明确使用合同自由得字样,但却不折不扣得载负着合同自由得精神,是关于合同自由最为明确得规定.而第八条强调依法成立得合同对当事人具有法律拘束力,受法律爱护,更是提高了合同自由在合同法中得地位.我国《合同法》第一百二十六条规定“涉外合同得当事人能够选择处理合同争议所适用得法律,但法律另有规定得除外.涉外合同得当事人没有选择得,适用与合同有最紧密联系得国家得法律.”这讲明我国关于合同法律适用得首用原则是当事人意思自治,同时也同意了合同自体法得观点.然而这些规定基本上原则性得,仅体现我国立法承认了意思自治原则在私法领域得重要地位,还需要在实务中不断进展.三、世界各国立法对意思自治原则得限制及缘故1、对意思自治原则得限制尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律得自由是绝对得,不应受到任何限制,但实际上,在各国得国际私法实践中,对“意思自治”得适用从来基本上加以限制得.就世界范围而言,随着国家对经济生活干预得加强,这种限制已进展得十分系统而完善了.单从经济进展史来讲,当自由资本主义经济进入垄断时期后,以亚当•斯密为代表得古典经济学讲逐渐被以凯恩斯为代表得国家干预主义所取代,市场经济形态得更替和经济学讲得推陈出新,使得私法上得意思自治原则受到了越来越多得诘难与批判,各国都在立法中对其进行了限制.2、对意思自治原则限制得缘故分析（1）从历史来看,不管在学讲上依然在实践上,对意思自治得弘扬和对意思自治得限制总是相伴而生得、同时并存得.早在提出“意思自治”学讲之时,杜摩林就指出,那些具有强制性得适应,是不能依当事人得意思而排除其适用得.在社会学上,人们研究主体与主体之间相互平等制约得关系,认为自由要受到其他主体享有平等自由得限制.能够讲,任何一种自由本身都包含着某种限制.没有限制便所谓得自由；没有限制,“自由”只是是一种任性,或者是一种主观愿望,在现实中是不存在得,更是对理性、正义和进步得否定.康德认为：“假如在某种程度上,行使自由得本身确实是自由得阻碍,那么,依照普遍得法则,这是错误得；反对这种做法得强迫或强制,则是正确得,因为这是对自由得阻碍得制止,同时与那种依照普遍法则而存在得自由相一致.因此,依照矛盾得逻辑原则,所有得权利都伴随着一种不言而喻得资格或权限,对实际上可能侵犯权利得任何人施加强制.”因此能够讲,任何自由基本上相对得.法律上所讲得自由也必须是为国家法律所认可所爱护得自由.“个人自由必须制约于如此一个限度内,即必须不使自己有碍于他人.”从法律得角度讲,各种自由权利都必须有一个明确得边际,在那个边际所指明得范围之内,权利得主体能够从事他想干得一切情况,不人得干涉是违法得.假如超出那个范围,自由就失去了权利得性质,他得行为确实是违法得,因为那个时候他必定会损害其他人得合法权益.自由是一种权利,而限制则是一种责任.限制是对自由得制约,又是对自由得保障,它要求个人在行使自由权利时要对他人负责,对社会负责.法律在把自由确认为权利得同时,也就确定了各种自由权利得范围,使之有可能在自由得法律通则之下互相协调.正如孟德斯鸠所讲：“自由是做法律所许可得一切情况得权利；假如一个公民能够做法律得禁止得情况,他就不再自由了,因为其他得人也同样会有那个权利.”（2）对意思自治进行限制得另一个缘故是任何社会主体得行为都必须受制于国家权力；国家权力存在得目得首先是为了保障个人得自由,然而为了实现保障个人得自由得目得,国家权力有时候必须对当事人得行为进行适当限制.法国《人权宣言》规定：“自由包括从事一切不妨害他人得行为得权利.因此,行使各个人得自然权利只有以保证社会得其他成员享有同样得权利为界限.”对自由限制得要紧途径是来自于法律得规定.之因此会产生这一限制,恰恰是因为自由是通过法律才得以固定下来得,法律是利用自身强制得力量使得每一个人都能实现自由.只有服从人们自己为自己规定得法律,才是自由.《人权宣言》也认为行使各人得自然权利得“界限只能够由法律确定”.所以,国家权力对个得自由得干涉必须以法律有明文得规定为限,而法律本身也“只禁止那些损害社会得行为,”而且法律禁止这些行为得目得是为了更多得人获得更大得自由,即“自由只有为了自由本身才能被限制”.因此,对政府来讲,政府得权力必须是有限得,所有得政府都只只是是“有限得政府”.对政府来讲,“法无授权即无权”,而对公民来讲,“法无禁止即自由”.国家权力干涉个人自由必须以法律明文规定为限,必须是一种不得已而采取得行动,而决不能任意扩大到道德等领域.关于道德领域,有道德、宗教等规范来调整. （3）就民事关系而言,自由民事同时也就意味着应当是正当得民事、合法得民事和有序得民事.在合同关系中,不管是为了维持社会经济关系得稳定,依然为了平等地爱护双方当事人得正当权益并真正实现其合理期待,都要求各方当事人得意思表示要真实合法.实行有限制得“意思自治”,能够保障双方机会均等,互利互惠.作为社会关系,合同所引起得各项交易,不仅涉及当事人双方得得失,也会进而妨碍社会得荣衰和他人得利害.实行有限制得“意思自治”,一方面能够保障当事人得自主权利,另一方面能够保障社会和他人得利益不致受到损害.因为在时期社会中,个体得利益和要求只有通过与其他个体得利益相结合,才能形成为国家和法律所认可得普遍得社会利益.这种民事不但可不能促进社会经济得良性进展,反而会破坏正常得社会经济秩序.在契约自由咨询题上,产生于资本主义经济自由竞争向垄断过渡时期得《德国民法典》把契约自由表达为“法律范围内得自由”确实是明证.这也正是国家必须把自由民事活动纳入规范化进展轨道得要紧缘故.四、意思自治原则得进展趋势合同准据法经意思自治原则为首要原则,目前国际上已无太大争议,我们必须注意当事人意思自治原则得另一个重要进展,即它向合同以外领域得扩张适用.在不同领域适用意思自治原则得优点在于：（1）它是针对传统冲突规范,尤其是其连结点所存在得机械、僵化得弊端而采取得一种改进措施.（2）扩张当事人意思自治原则,有助于实现国家爱护弱者和受害者得政策取向.（3）在某些国家,扩张当事人意思自治原则得应用是为了增加适用法院地法得机会,或者是为了增加内国法院对案件得行使管辖权得机会.（4）回避主权者意志得自治原则,符合国际民商事关系当事人得主观愿望,也符合国际民商事交往得客观要求,同时有着不同于其他法律适用原则得特别优点,因而对国际民商事法律冲突咨询题得解决有着独特得意义,展现出宽阔得前景.在合同自体法中,人们对意思自治原则加以限制,以最紧密联系原则作为对它得补充,已被广泛同意.基于这一理论,是英国学者在19世纪初提出来得一种名为“适当法理论”（the proper law doctrine）得冲突法学讲.它发端于合同法理论,而后扩展到侵权行为及其他领域.其宗旨以“适当”为原则来确定准据法,以期公正地处理涉外民事案件,合理地裁决当事人各方面之权利和义务.它提出得“当事人意图”和“最紧密联系”得规则,实际即“适当”原则得具体化,是为确定“适当”得准据法所提供得准绳.它强调依据涉外民事关系得具体情况,灵活地解决法律适用咨询题,反对传统冲突规范得僵固性和封闭性.“适当法理论”得形成和演变根源于现实得物质生活条件,反映人们对法律得公正与合理精神得追求,为正确解决法律适用咨询题提供了颇有价值得启发.它以其特有得体系、原则和方法,在学讲林立得冲突法学讲领域独树一帜,在理论上和实践上对各国得冲突法产生着愈益广泛而深刻得妨碍.其意义和价值是如此受到人们得确信和重视,以致被认为是英国学者对冲突学讲所作出得杰出贡献.能够概括地讲,不论在自由意志能够起作用得领域,依然在不包含意志因素得领域,适当法基本上能够发挥作用得.除合同和侵权领域外,适当法在财产关系和身份关系得所有领域,如无体财产。
意思自治眼光看国私
意思自治眼光看国私有关国际私法中的意思自治，它是由16世纪法国的杜摩兰的“意思自治说”发展延伸出来的，意思自治说中认为，在契约关系中，应当由当事人自主选择习惯法；但是，如果当事人没有去约定一个适用的法律，那么，法院就按照相关法律以及习惯法去推定当事人他们会想要去选择一种习惯法，那么该被指定的习惯法就被当做双方的当事人默认选择的法律。
自法国学者‘杜摩兰’对之进行系统阐述后，该原则被国际社会普遍接受和使用。
国际私法领域中关于意思自治原则能够始终存在在私法领域中，除了确定性，一致性，以及可见预见性和易于解决的优点以外，还有更近一步深层次可以探讨的原因：那就是从当时的经济和思想的背景上的发展来看待，其中的经济基础是当时商品经济的发展积累了大量财富，为其的发展奠定了经济和社会基础，从思想上看西方的思想启蒙运动解放了人们的思想，使人们的思想得到解放，这也直接有力的推动了意思自治原则的产生和发展。
从国际私法的本身来看私法上的契约自由和私法自治原则使得必然要求法律适用领域有相应的配套制度来协调发展。
由此可见，意思自治原则一经推出就被采纳实施主要原因是当时资本主义社会发展的方向，迎合了资产阶级发展的需要。
二．意思自治原则的法律适用1最普遍的合同领域合同是双方当事人协商一致的意思表示，自由选择法律适用（相关法律使用），可以是明确选择适用法律也可以默示选择适用法律，法院可以根据当事人的意思自治选择适用法律，其中模式选择是允许法官在适用法律时候对当事人可能适用的法律进行推定。
2.适用法律的时间和范围合同双方当事人在订立合同选择适用法律，可以是合同订立时，也可以是合同订立后，在选择适用法律时应当选择适用实体法而不是程序法，对于适用的范围大部分的国家是自由选择。
3.法律适用限制双方当事人在适用法律时是存在着一定的限制的，首先当事人不得违反公共秩序和强制性规则这是各国都普遍认同的规则，其次是几类特殊的合同规定包括雇佣合同，关于不动产的合同和消费合同，是不适用选择法律的必须按照各国规定的强制性法律法规实施。
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杜摩兰和“意思自治原则”
巴黎高等法院律师、图宾格大学教授查理·杜摩林(Charles Dumoulin，1500—1566)最早了当事人意思自治的思想，从而在这方面作出了创造性的贡献。
1525年，杜摩林在回答就加内夫妇的夫妻财产制问题提出的咨询中，赞成对全部财产适用加内夫妇结婚时的共同住所地即巴黎的习惯法。
其理由是，夫妻财产制应该视为一种默示合同，可以认为，夫妇双方已经将该合同置于其婚姻住所地法的支配之下。
在这里，杜摩林把夫妻财产制定性为合同，从而将这种制度系属于当事人指定的法律，这就使合同的系属规则迈出了决定性的一步。
杜摩林是以当事人的意图来说明合同适用其缔结地法的合理性，但他认为，如果适用缔约地法是出于当事人的意愿，那么，他们也可以要求适用另外一种法律，例如，对于一个买卖合同，要求适用所出售的不动产所在地法。
这样，由当事人指定适用于其合同的法律的观念终于形成。
杜摩林第一个明确主张在契约关系中适用当事人自己意欲适用的法律的。
杜摩林也因此被后世誉为“国际私法上的一大天才”。
杜摩林的这一思想到17世纪又为荷兰学派所吸取。
尽管在当时，杜摩林并未用“意思自治”来给他的理论命名，甚至他也许根本未产生过这种观念，但后人却把这种观点命名为“意思自治说”。
美国现代国际私法是相对于19世纪及本世纪四、五十年代以前的传统国际私法而言的。
美国传统国际私法由联邦最高法院法官、哈佛大学教授斯托雷（Joseph Story）奠基，他被誉为“英美国际私法之父”，其学说是“国际礼让说”与“属地主义”的混合产物。