商业特许经营的法律问题

商业特许经营的法律问题

一、商业特许经营的法律、政策规定

《商业特许经营管理条例》（国务院令第485号）

《商业特许经营备案管理办法》（商务部令第15号）

《商业特许经营信息披露管理办法》（商务部令第16号）

《外商投资商业领域管理办法》（商务部令第8号）及其（二）（三）（四）补充规定

商标法及其实施条例

专利法及其实施细则

连锁店经营管理规意见(1997年3月27日国贸易部发布)

关于连锁店登记管理有关问题的通知(1997年5月30日国家工商行政管理局发布)

企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定(1997年9月29日财政部发布)

财政部、国家税务总局关于连锁企业增值税纳税地点问题的通知（19 97年11月11日发布）

文化部关于促进和规音像制品连锁经营的通知（2001年3月30日文市发[2001]13号）

国家经贸委、文化部、邮电部、国家工商行政管理局、国家烟草专卖局关于连锁店经营专营商品有关问题的通知（国经贸市[1997]435号）国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（1995年11月23日发布，1998年12月3日修订）

国家工商行政管理局关于商定秘密构成要件的答复（1998年6月12日）

商务部关于委托省级商务主管部门开展商业特许经营备案工作的通知（商商贸发[2009]186号）

二、什么是商业特许经营

（一）商业特许经营的定义

1、商业特许经营

一般简称为特许经营，有时也叫特许加盟，是一种营销方式。它是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，也就是特许人，通过订立合同，将其拥有的这些经营资源许可其他经营者也就是被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付相应费用的经营活动。

2、政府特许经营权

是指经特定程序许可而获得的对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入权。如采矿许可、电信牌照、城市供水、供气、供热等市场准入。一般有数量限制，属于行政许可围，适用的法律依据为行政许可法。

（二）商业特许经营的基本要素：

特许人必须是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业。

商业特许经营实质上是特许人所拥有的知识产权复合授权使用，2008年4月1日《民事案件案由规定》施行后，人民法院将特许经营纠纷作为知识产权纠纷下的一级案由，案件由知识产权庭负责审理。

特许人和被特许人之间是一种合同关系，双方通过订立特许经营合同，确定各自的权利和义务。属于平等主体间的民事法律关系，受民法通则、合同法等民事法律的调整。

被特许人应当在统一的经营模式下开展经营，这种统一的经营模式体现在各个方面，大到管理、促销、质量控制等，小到店铺的装潢设计甚至标牌的设置等。

被特许人应当向特许人支付相应的费用。特许人拥有的经营资源一般都经过了较长时间的开发、积累，具有较高的商业价值。属于平等有偿的民事法律行为。

（三）特许人应当具备的条件

1、企业作为特许人

只有企业可以作为特许人从事特许经营活动，其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。

按照工商局的企业登记注册类型，企业包括国有企业、集体企业、股份合作企业、联营企业、有限责任公司、股份、港澳台和外商投资企业，私营企业（包括个人独资、私营合伙企业（普通合伙企业、特殊普通合伙企业、有限合伙企业）、私营、私营股份公司）和其他企业等。现在还包括农民专业经济合作社。

本条所指的企业还指境外登记的企业。

个体工商户和民办非企业单位，如社会团体、民办学校、律师事务所等，不得作为特许人。

2、成熟的经营模式

特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力;

单一的经营资源并不构成特许经营，特许人必须有统一的经营模式。“品牌、商号、企业形象、商业秘密”等都可视为其他经营资源，但特许人必须能够提供有关机关颁发的证明文件，如商标注册证书、专利证书、证书等。

拥有：鉴于目前多数特许企业的经营资源是经其他人或其他企业授权使用的注册商标、专利等，“授权使用”的经营资源也应该被视为特许人“拥有”的经营资源。

3、两店一年

特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。

具体来看，判定特许人是否拥有“成熟的经营模式，并具备为被特许人提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力”的标准即体现“两店一年”。

《商业特许经营管理条例》第三十三条规定了对于“两店一年”的要求的例外情况，也就是说，《商业特许经营管理条例》施行前已经从事特许经营活动的特许人，不适用“两店一年”的规定。此项规定的主要原因是为了保证已经发生的经济行为的稳定性，使已经开展了特许经营业务的特许人可以不必因为不满足“两店一年”的规定而不能与被特许人继续运营已经开始的特许经营业务。

三、强制备案管理

（一）两级备案

特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日，向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市围从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。在2007年5月1日前已经从事特许经营活动的特许人，应当自《条例》施行之日起1年，依照本办法的规定向有关商务主管部门申请备案。

自2009年5月1日起，商务部将跨省、自治区、直辖市开展特许经营活动的特许人备案委托省级商务主管部门开展，境外特许人备案工作仍由商务部承担。

截止2009年底，有1290家商业特许经营企业通过备案，其中跨省经营的1040家，省经营的250家。

（二）备案的性质

备案的性质仅仅是一种告知性、公示性的行政监管行为，备案只是事后的告知性备案，属于形式审查的畴，不是事前的资格审查，不具有行政审批的性质。。由于特许人备案制度是一种行政监管行为，对不按要求进行备案的特许人要进行行政处罚。

未备案企业，从事特许经营活动，签订的特许经营合同是有效的，在合同当事人之间具有法律约束力。当然，如果特许人没有依照规定办理备案，将承担行政管理责任。

（三）备案容

商业特许经营基本情况。

中国境全部被特许人的店铺分布情况。

特许人的市场计划书。

企业法人营业执照复印件或其他主体明的复印件。

与特许经营活动相关的商标权、专利权及其他经营资源的注册证书复印件。

由设区的市级商务主管部门开具符合两店一年的证明文件；直营店位于境外的，特许人应当提供直营店营业证明（含中文翻译件），并经当地公证机构公证和中国驻当地使领馆认证。

特许经营合同样本。

特许经营操作手册的目录

国家法律法规规定经批准方可开展特许经营的产品和服务，须提交相关主管部门的批准文件。

经法定代表人签字盖章的特许人承诺。

（四）备案的撤销