施工企业法律风险防范

施工企业目前所面临的形势及其法律风险防范
一、目前施工企业所面临的形势
（一）限购、限贷等严厉的房地产调控政策致使一部份中小房企破产或倒闭
作为与房地产开发紧密相关的施工企业，正面临着中国历史上最严的房地产调控。

房地产调控政策对施工企业影响巨大！
案例：常州丰臣南郡项目破产清算；金坛奥金房地产开发有限公司破产清算案。

（二）非房地产开发企业的建设单位同样面临资金链紧张的局面
1、铁道部停拨铁路建设资金，铁路建设项目大面积停工；（钢构委托律师发催款函中铁建工）
2、城投等国有建设公司因不能从银行获得货款开始借助信托进行融资，造成一些政府投资工程资金紧张。

（钢构委托律师发催款函上海城建）
3、今年以来大量民营企业资金链断裂。

（某钢材市场加建房屋案）
（三）工人短缺、劳动力成本大幅度提高，以及少数不法分子恶意敲诈。

（四）施工企业融资困难，融资成本大幅度提高。

二、目前形势下施工企业主要法律风险剖析
（一）施工企业与发包人之间出现的风险
1、表现形式：
第一是开发商直接告知无力支付，要求签署延期付款协议并愿意承担相应利息等；第二是开发商采取在中间验收、竣工结算或进度款审核等过程中设置障碍等方式，故意使付款条件不成就。

第三是开发商对质量、工期、安全等瑕疵要求处以高额违约金或赔偿金。

（一）施工企业与发包人之间出现的风险
2、具体风险：
第一是进度款被拖欠；
第二是停缓建项目无法获得赔偿，工期无法获得顺延。

第三是无法通过节点验收、竣工验收。

第四是结算被拖延、结算款被拖延。

第五是低价中标或者固定价款合同无法获得调整；
第六是约定垫资施工但无能力继续垫资，面临承担违约责任。

第七是工程款（进度款、结算款）可能无法收回。

第八是被诉巨额工期违约金和质量赔偿金。

（二）施工企业与分包人、材料供应商、机械设备租赁单位之间的风险
1、争议管辖约定的风险：在合同中约定争议管辖条款时，施工应该给予充分重视，因为这很可能是对方设计好的。

2、授权不当引发的风险：对管理权限授权不当也很容易诱发风险
案例：总承包单位因实际施工人的不当行为遭遇巨额诉讼的案件。

某挂靠人以施工企业的名义承接了一个施工项目，项目造价为1500万。

在承接之
后，此挂靠人没有自行施工，而是转交给他人进行施工，并将个人所欠债务，通过加盖项目章的方式，向数十个债权人出具欠条，数额高达2000多万元，借助这种手段把个人债务全部转移到了施工企业身上。

后来，这些债权人纷纷到法院起诉，要求施工企业承担相应责任。

从挂靠人那里接手项目的实际施工人则又拖欠材料商的供应款，拖欠工人工资，于是材料供应商和农民工又把施工企业告上了法院，要求承担付款责任。

同时，由于建设单位从未向施工单位支付过工程款，当然该施工企业也未向接受转包的实际施工人支付过任何款项，于是接受转包的实际施工人又以施工单位未付款为由起诉至法院。

一个1500万的工程，却因为挂靠人、实际施工人的不当行为引起了数十个诉讼，诉讼标的总计高达4500万，相当于合同价款的3倍。

其中包括个人债务转化为工资债务的2000万，农民工和材料商索赔的1000万，以及实际施工人所要求支付的1500万。

案例：两次转包一次挂靠导致总包对实际施工人失控引发重大风险
某房地产企业将工程发包给当地的建工集团，该建工集团又将工程转包给下属的子公司，下属子公司又以肢解分包的方式将50余栋待施工的房子一分为四，转包给了四家单位，这四家单位中包含两家特级企业和两家一级企业。

但这四家实际由5个实际施工人挂靠施工。

由于经过两次转包一次挂靠，建工集团对实际施工人完全失控，虽然本案中的发包单位按时支付工程进度款，甚至存在超付现象，但无论是工程质量还是工期都没能得到保证。

在施工过程中实际施工人中途对一些项目以以约定价款过低为由拒绝施工，房地产企业只能委托第三人继续施工。

同时，有部分已完工的分部工程施工质量较差，但实际施工人拒绝维修，于是房地产企业又委托他人进行维修，发生了300多万元的维修费用。

此外，本来约定的工期是11个月，结果做了3年半，工期的延误直接导致向400多户小业主交房逾期，预计产生违约金900多万，同事为小业主办理产权证还需花费300多万。

此外，除了工期和工程质量上存在问题，更为严重的是，一个挂靠人将竣工资料全部交付后拒绝交房，而其他的挂靠人虽然将工程交付了，但是拒绝交付竣工资料。

因为经过两次转包一次挂靠后，实际施工人获得的价款很低，再加上当时原材料价格、人工工资上涨，实际施工人是要亏本的，所以用尽各种手段要求调价格。

对于房地产企业而言，实际施工人没有交付竣工资料，就无法进行备案，从而无法取的大产证，小业主更无法取得小产证。

另外，接近年底，工人可能会主张拖欠工资，而小业主可能因拿不到产证而上访，房产公司不但面临着资金压力，其信誉也受到了损害。

在此情况下，房产公司决定提起诉讼，共计提出包括质量、工期、交房和备案等在内的10项诉讼请求，主张违约金和赔偿金共计4000多万。

这个案子使建工集团在承担了高额的违约金后，也很难向实际施工人追偿，因为之前所进行的两次转包一次挂靠的行为所签订的合同都是无效的。

在本案中，无论是对房地产企业还是对总承包企业，都存在一个不利因素就是该工程实际控制权掌握在实际施工人手中，这也是导致项目管理完全失控的直接原因，而多次转包造成约定价格过低使实际施工人亏本施工则是项目失控的根本原因：
第一，房地产企业和建工集团所订立的合同价格在当地的定额下浮了10%。

第二，建工集团又从其下属子公司收回了合同价款的1%-3%。

第三，子公司又要收取肢解分包单位5%的价款作为管理费。

第四，实际施工人需要被扣除的管理费又占到合同价款的5%。

所以，最终到达实际施工人手上的价款基本上只有原合同价款的77%-79%，此外还要扣除4%的税金和其他相关费用。

更为糟糕的是，在施工过程中，材料价格、人工工资上涨，而工期的延长也增加了施工成本，所以实际施工人是肯定要亏本的。

于是，综合以上情况，建工集团需要承担巨额的违约金和赔偿金，虽然之后有部分损失可以进行追偿，但有些是根本不能够实现的。

三、如何防范施工企业所面临的法律风险
（一）谨慎承接垫资或要求放弃优先受偿权的项目
在当前形势下，建设单位已将自身生存放在第一位，施工企业也要有相应的意识，对一些要求垫资的项目审核要更加严格，风险太大的不要去做。

对要求施工修正放弃优先受偿权的项目也要仔细分析考量。

假如施工企业放弃优先受偿权，一旦建设单位破产，那么施工企业的债权就排在银行抵押权之后。

（丰臣南群项目与金坛奥金项目）对于建设单位坚决要求施工企业放弃优先受偿权的项目，可要求对方提供担保。

关于优先受偿权问题要注意以下几点：
第一是关于优先受偿权的规定：
1、《中华人民共和国合同法》第286条：
2、最高人民法院关于286条的司法解释
3、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见：
第二是关于优先受偿权实务中需注意的问题：
1、施工合同被认定无效时不能享受优先受偿权；在工期违约金诉讼中一定要注意。

2、通过合同约定或承诺放弃优先受偿权；
3、建设工程所有权已被法院生效法律文书确认转移的；
4、分包人不享有优先受偿权。

第三是困扰施工企业优先受偿权的问题：
1、结算过程太长延误了优先受偿权行使，从而导致失权。

2、未在提起诉讼时请求优先受偿权。

（二）针对每个项目，从工程款收取、费用支付、资金使用、工期质量、安全等角度进行风险摸底、评估，也可以从与发包人关系、与实际施工人关系、与材料设备供应商之间的关系角度，依次排查是否存在上述风险。

（三）对风险重大的项目进行持续跟进。

安排与甲方熟悉的人员持续了解开发商的状况，包括其资产状况、房屋销售的状况，以及相关的融资情况，一旦发现问题或进展变化，便能够采取措施，将风险控制在最小程度。

（四）确定风险化解及防范思路及方法
1、停工或不停工的问题
2、施工企业协助房产公司变通融资
3、以房抵债而清偿工程款
第一，真正的以房抵债，即施工企业真的要去拿房子，并办理了预告登记，从而以此抵偿进度款或者结算款。

第二，暂时的以房抵债，即施工单位与房地产公司签订以房抵债合同以及预售合同。

4、保证或者重新获得优先受偿权
5、延期付款与价款调整问题
假如施工单位合同价款较低，施工企业亏本，且房地产公司还支付工程款有困难，施工企业可以与房地产公司协商，以时间换取价款调整，即调整合同价款，延后付款时间，进而做到双赢，避免两败俱伤。

（五）及时提起诉讼或仲裁
施工企业要消除惯性思维：第一，认为诉讼时间长、费用高、不公正，只有出现质量问题、事故或者造价有重大争议才考虑通过诉讼途径解决纠纷。

第二，认为工程款收回是迟早的事情。

根据经验判断认为，工程款是迟早都能收回来的。

这些都是我们原来的判断，假如房地产调控政策还不放松的话，这种惯性思维势必要要得到改变。

前面我已经提到，当前房子的价格已经很高，一旦出现烂尾楼、房地产企业破产，工程款很可能收不回来。

关于诉讼或仲裁提几点建议：
第一，通过自力救济的办法，看看能否解决拖欠施工款的问题，当然这也是施工单位常用的方法，即以要求支付民工工资的方式来主张相应的工程款；
第二，看看是否能够实行以房抵债，也就是退而求次之，通过约定相对较低的房价来保全自己大部分的施工款项。

第三，如果前面两项都不能够做到，并遭遇了恶意拖欠工程款，特别是房地产企业有转移财产的情况时，我们就要通过诉讼或者仲裁来解决相应的纠纷了。

第四，我们要判断工程款优先受偿权是不是将要丧失。

（六）实际施工人对外签约导致施工企业被诉的风险化解
目前法院审理此类案件的思路为：
第一，查清基础事实，比如在借款纠纷中，首先要对借款发生所依据的事实进行详细的调查。

第二，要调查清楚是职务代理还是表见代理。

如果是职务代理的话，会导致公司来承担责任。

如果不是这个公司的员工，而是挂靠人、转包人或者分包人的行为，就要看是否能够构成表见代理，如果连表见代理也不能成立的话，施工单位是不需要承担相应责任的。

第三，要考虑合同的相对性，即要确定是以单位还是以个人的名义来对外签订的合同。

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