从身份到契约的认识ppt课件
从身份到契约的成长
从身份到契约的成长新中国成立以来,我国的法制建设取得了卓著成果,民法在这一时期也得到了长足的发展,民事立法精神、立法程序、民法体系及具体民事法律规范等方面均较之新中国成立初期更为完善、发达;其中最显著的特征与规律便是契约精神在新中国成立以来民法的发展与完善中得以彰显,民法的发展历程体现了从身份到契约的成长与转变。
我国社会主义民法体系已经初步形成,但是完善的民法体系尚未完全构建,继续以契约精神为指导,将民法的平等、自由、法治观念在今后的民法建设中不断推进,是完善民法的关键。
新中国成立到现在,我国社会主义法律体系经历了稳健发展的过程,其中民法体系的建设也取得丰硕成果。
梅因在其《古代法》中有句经典的论述:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动。
”①契约精神就是自由、平等的精神,这也是整个私法的精神。
我国民法在新中国成立以来所走过的道路,在一定程度上也验证了这一句古老的格言。
新中国成立之后到改革开放之前,民法基本处于空白期,废除旧法也导致了民法的历史继承的断层,笔者认为这不仅与新中国成立初期的立法方针相关,更主要的是当时高度集中的计划经济制度,使得民法缺乏生存与发展的土壤,没有需求自然不会有发展,当时较典型的民法便是《婚姻法》,这也是合乎历史发展规律的,因而本文对于民法的发展规律的总结,主要集中在改革开放以来的发展。
一、民事立法精神的契约化新中国成立初期依赖法令政策调整民事法律关系,民法规范缺乏法律应有的稳定性与可预见性,直到改革开放初期,中央提出“解放思想,实事求是”的口号,为了应对改革开放的需要,民事立法迫在眉睫,国家制定并先后颁布了《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》和《民法通则》等民法规范,此后30年的民事立法方针随着改革的深入逐渐发生了变化。
(一)立法方针“宜粗不宜细”——力求完善精确新中国成立后较长时期,我国民事法律体系并不健全、立法经验不足、立法难度相对较大,立法方针采取“宜粗不宜细”的原则。
_从身份到契约_读梅因_古代法_所感_李丹
2011年5月（总第275期）法制与经济FAZHIYUJINGJINO.5，2011(Cumulatively，NO.275)[摘要]梅因是英国历史法学的创始人,撰写了传世巨著《古代法》。
梅因主张从历史的角度，以历史的方法分析研究法律，梅因“从身份到契约”的著名公式具有深刻的内涵和历史意义。
分析这一论断，并据此考察我国法治建设的传统、变革和现代发展，对于我们认识法治文明的进程具有重要的意义。
[关键词]梅因《古代法》；历史的研究方法；从身份到契约在距今一个半世纪的1861年，英国著名历史法学家亨利·梅因撰写了享誉后世的法学经典著作《古代法》。
人们对于这位法学大师及其著作的崇敬通过无数的溢美之词表露无遗。
在法学家Carleton Kemp Allen在为《古代法》所作的导言中写到：“就英国而论如果说现代历史法律学是随着这本书的出现而产生的，也不能谓言之过甚。
”读完此书，印象最为深刻的依然是书中被后世引用最多的经典之句：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。
正如达尔文伟大的进化论揭示了人类作为一种生物发展衍生的过程一样，梅因的这个论断则阐明了西方法治文明所经历的一个有原始社会以父权制、身份制为核心的习惯法时期向以契约法为标志的法典化时期发展的漫长曲折的过程，以及人类社会从荒蛮到文明，从专制到民主的必然发展规律。
“从身份到契约”作为书的核心观点贯彻于通篇脉络之中。
因而本文主要针对这一论断，浅谈自己的几点感受体会。
一、对于自然法思想的批判及其方法论梅因之前的17、18世纪，自然法学占据着统治地位，而在自然法学中，又以社会契约论的影响最大，在那个时期，孟德斯鸠的《论法的精神》、卢梭的《社会契约论》被人们看成理解法律的唯一路径，即认为国家和法律根源于人们缔结的社会契约。
无疑，社会契约论作为一种革命的政治法律学说，在资产阶级革命时期，它对于振奋人心，鼓舞人民发挥了十分重要的历史作用，并且由社会契约论者所设计出来的一整套政治法律方案也相继为后来大多数资本主义民族国家所采纳，影响深远。
身份法到契约法的理解 -回复
身份法到契约法的理解-回复身份法和契约法是现代法律体系中两个重要的法律学科，它们分别从不同的视角出发研究和解析法律问题。
身份法侧重于个体在社会中的地位和身份关系，而契约法则关注于个体之间通过协议达成的权利和义务。
本文将详细探讨身份法和契约法之间的联系和区别，以及身份法如何演变为现代契约法的一个重要组成部分。
首先，要理解身份法和契约法的差异，我们需要梳理两者的核心概念。
身份法主要研究人的身份关系、地位和权力等问题，强调的是人的社会角色和身份认同。
身份法关注的主体是个体在社会中的位置和地位，以及这些位置和地位所附带的权利和义务。
契约法则是研究人与人之间通过契约达成协议，确立权利和义务的法律学科。
契约法关注的是契约的形成、履行和解决争议的问题，侧重于合同当事人之间的平等和自由意志。
其次，虽然身份法和契约法从不同的视角出发研究法律问题，但它们之间存在着密切的联系和相互影响。
身份法研究的是个体的社会角色和地位，而合同则是一种体现和实现个体权利和义务的重要方式。
例如，在合同关系中，合同当事人的身份地位和社会角色往往会对双方的权利和义务产生重要影响。
同时，契约法也对身份关系产生影响，例如，某些特定身份的人群可能在签订和履行合同时受到特殊的保护或约束。
因此，理解身份法对契约法的影响和契约法对身份法的影响，有助于我们更好地理解他们之间的关系。
其次，现代契约法可以视为身份法的延伸和发展。
在现代社会，契约的订立和履行往往不再局限于个人的利益和自由意志。
相反，许多契约关系涉及到更加复杂的社会和经济因素，例如商业合同、劳动合同等。
这些合同往往涉及到各种各样的身份关系和权利义务。
因此，现代契约法不仅仅关注于契约当事人之间的自由意志和平等，还需要考虑到各种身份关系的存在和互动。
最后，身份法和契约法在解决法律问题时会相互借鉴和影响。
契约法可以依据身份法的原则来解释和解决合同争议。
例如，在契约解释的过程中，法院可能会考虑合同当事人的身份地位、交易背景等因素。
浅议从身份到契约的观念变迁
浅议从身份到契约的观念变迁[提要] 本文从契约所蕴含的平等、人格独立、意思自治及权利本位等价值观念对社会和谐的现实影响入手，着重分析身份关系与现代社会发展的冲突；契约社会的和谐底蕴；契约意识在和谐社会中的培育；法制对契约意识的引导和保障。
关键词：身份关系；契约意识；社会和谐一、身份关系与现代社会发展的冲突（一）等级观念和身份制度是非法制社会的专制统治秩序的思想基础之一。
“身份”是指一种个人对父权制家族的先赋的、固定不变的隶属关系。
任何人都不能凭自己的意志和努力摆脱这种来自家庭和群族的束缚，而为自己创设权利和义务。
以血缘关系维系的这种家族身份纽带严重限制个人自由，阻碍社会进步，这正是非法治社会的专制统治秩序的思想基础之一。
（二）等级观念和身份制度在当今民主社会依然潜存。
现代民主社会的发展应当是坚持以人为本的发展，应建立在社会成员的基本权利得到保证的基础上，即切实保证社会成员的基本权利和每个社会成员大致相同的发展机会，摒弃先赋性因素，即：财富、身份等级等不公正因素的影响，保证每个社会成员能够有一个平等竞争的条件，能得到平等对待，从而拓展自由创造的空间，最大限度地发挥自己的能力。
然而，目前存在的就业歧视、农民工遭受不平等对待现象的存在，说明我国法律制度的缺失和政府的缺位，说明等级观念和身份制度依然在当今构建和谐社会的进程中发挥着不容忽视的桎梏作用。
二、契约社会的和谐底蕴（一）契约观念的演进。
契约观念早在古罗马时期就已经产生，罗马法最早概括和全面反映了契约自由的原则。
与自然经济基础上产生的身份制度相对应。
近代契约关系的产生则是人类社会发展到商品经济阶段的产物。
只有在17～18世纪以后的西方社会里，商品经济才成为社会经济的主导形式，契约思想才真正成为社会的主要观念，进而产生出契约关系中的自由、平等、功利和理性的原则。
文艺复兴和宗教改革以后，大量世俗化的契约交易活动已经成为普遍的社会现象，这使得契约的原则首先成为社会经济生活、民商事活动中的核心原则。
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从身份到契约(5)法学理论论文(1)与这种社会发展相适应，充分表现和实现个人本位要求的契约应运而生了。
契约以个人独立为基础、以个人自治为内容、以个人利益为目的。
契约是个人独立自主、意思自治的，当事人自己为自己设立权利义务，自己为自己作主。
在”契约社会”，每个人都是独立的，都是法律的主体，都享有法律上的权利义务，人们不再是束缚在”家族”内听任”家长”的支配，而是处于一种新的社会秩序中，受契约调整，这种新的社会秩序不是由”家长”代为确立的，而是由每一个人根据契约而形成的。
契约成为社会关系产生的基础、连结的纽带、根本的内容和实现的方式。
这正如梅因所指出的：”所有进步社会的运动在有一点上是一致的。
在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。
’个人’不断地代替：’家族’成为民事法律所考虑的单位。
……我们也不难看到：用以逐步代替源自’家族’各种权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。
用以代替的关系就是”契约’。
在以前，’人’的一切关系都是被概括在’家族’关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因’个人’的自由而产生的。
”〔16〕（三）”从身分到契约”—从”人治”到”法治”。
“身分社会”是一个”人治社会”。
在这种社会中，由于”身分社会”处于人类社会的落后时期，人类处于”法学的童年”，因而在这个时期也是法律很不健全的时期，不可能做到”有法可依”，身分关系的维持主要不是靠法律而是靠道德与习俗。
另一方面，一个，”身分社会”必然是刑法主治的社会，因为要维护一种建立在身分基础之上的极不合理也是人们广为反抗的社会制度只能依靠最严厉的法律，因此在这种社会，有法律也主要是刑法，这正如梅因所指出：”法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备。
”〔17〕在社会生产力不发达，社会财富不丰裕的历史条件下，这种刑法必然是严刑峻法，刑法的本质决定了依刑法而治不可能是真正的法治。
梅因最有力量的一句话：“从身份到契约……”是这么说的
梅因最有⼒量的⼀句话：“从⾝份到契约……”是这么说的我们可以说，迄今为⽌，所有进步社会的进程都是⼀场从⾝份到契约的运动。
——梅因△罗马⼀家⼈起初，⼀切国家的实在法均以⽗系社会头⼈之判决的⾯貌现⾝，⽽吾⼈还发觉，这般判决兴许只是由不计后果的命令所演化⽽成，此时⼈类尚且稚弱，各家各户暌隔不闻，家长会对其妻妾、⼦⼥或奴⾪发号施令。
不过，即便建⽴了国家，法的适⽤还是极端受限。
法是维持判决之原貌也好，是发展成习惯法或成⽂法典也好，其约束的不是个⼈，⽽是家庭。
若是引⼊⼀种或具有误导性的类⽐⽅法，古代法好⽐是国际法，它⾝⽆⼨功，只好填补作为社会之原⼦的众多庞⼤群体所形成的裂缝。
在这般社圈，议会之⽴法权和法院之管辖权均只可触及家庭⾸脑，⽽规范家庭其他⼈员的⾏为规则乃是家法，家⽗就是家法的⽴法者。
实在法的体积起初还很弱⼩，不过却稳步增⼤。
法（跟上社会演化之脚步）的变化⼯具，法律上的拟制、衡平法、直接⽴法，次第得以借⽤，对古代法施加影响。
△查⼠丁尼⼀世社会每前⾏⼀⼩步，就会有更多⼈⾝权和财产权从亲属会议中脱⾝，进⼊法院的管辖权。
就国家⽽⾔，政府的律法⼀步⼀步地取得了（跟家长）对私⼈权利之关切度相等的效⼒，安坐于壁炉旁的家长喝斥再三，却也于事⽆补了。
通过对罗马法材料的重⾏拼凑，我们基本上获得了⼀部砸烂旧法统、建⽴新秩序的完整史；当于这新秩序中，⼀部分乃是毫发⽆损并沉降⾄今的，另⼀部分虽然在⿊暗岁⽉触碰了化外之治，被捣毁或侵蚀，但其终究为世⼈所重构。
在查⼠丁尼⼤帝所复建的制度中，吾⼈觅不得家长权之古制的半⽚⾐⾓，唯见到他所保留的⼀个孤零零的条款，家长还挽住了宽泛的权⼒。
△罗马的家庭聚会所有进步社会的运动有⼀点上是⼀致的。
纵观社会运动的整体进程，进步社会矫矫不群，其对家庭的依存在缓缓消融，⽽个⼈之间债的关系在慢慢滋长。
个⼈稳步代替家庭作为实在法所调整的单元。
这个进程快慢不⼀；⽽某些社会也不是绝对的静态，原始社会结构的⼟崩⽡解只能透过细细地研究其表象⽅可推测出来。
从身份到契约(2)
从身份到契约(2)而"契约社会"，是一个平等社会，正是因为是一个平等社会，因而又是一个交往的社会，"契约社会"作为一个平等交往的社会具有比封闭的"身分社会"无比的优越性：在"身分社会"中，名分已定，恒常不变，这种社会阻塞了人们自动升降的社会变迁机制，人们要改变不合理的身分地位，没有正常的社会变迁机制，只能通过最极端的解决办法--战争，中国历史上每次农民起义为什么都在自己的旗帜上写上"均贫富、等贵贱"，根本原因之一就在这里。
"契约社会"为社会提供理顺了社会交往、变迁机制，优胜劣汰、适者生存取代了论资排辈、先天注定，在"身分社会"，定名分，守本分，结果没有职业自由、没有迁徙自由。
在"契约社会"，要求实现和保障职业自由、迁徙自由，职业自由和迁徙自由实质上就是允许、鼓励和保护每一个人为充分发挥自己的聪明才智而去寻找最适合的工作岗位和工作地点。
在"契约社会"，人们地位平等，人们在平等地位的基础上往往有大致一样的思想、感情和认识，契约是人们心灵的通约、契约是社会联结的纽带。
契约具有社会亲和力，因而"契约社会"是一个有机团结的社会；契约是人们在分工基础上基本的交往方式，因而"契约社会"又是一个互相协作的社会；契约是社会关系的"和谐剂"，因而"契约社会"还是一个利益协调的社会。
"契约社会"是一个法治社会。
社会关系契约化是步入法治社会的必由之路，这是因为：（1）契约是平等主体之间的一种合理关系，主体社会地位的平等、权利义务的对等是契约存在的必要的社会基础，反过来契约化其实也就是人的社会地位的平等化，人的身分色彩的消失，契约化就是人人平等化，只有在契约面前人人平等才有可能在法律面前人人平等。
身份、契约、人权-法律发展的另一种解释
二、从身份到契约
• 1、梅因（S.H.S.MAINE 1822-1888） 1822-1888） 梅因（
• “所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身 所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘ 份到契约’的运动” 份到契约’的运动”。 • “关于我们所处的时代，能一见而立即同意接受的一 关于我们所处的时代， 般命题是这样一个说法， 般命题是这样一个说法，即我们今日是社会和以前历 代社会之间所存在的主要不同之点， 代社会之间所存在的主要不同之点，乃在于契约在社 会中所占范围的大小。 会中所占范围的大小。” • “我们决不会毫不经心地不理会到：在无数的事例中， 我们决不会毫不经心地不理会到：在无数的事例中， 旧的法律是在人生时就不可改变地确定了一个人的社 会地位， 会地位，现代法律则允许它用协议的方法为其自己创 设社会地位。 设社会地位。”
• 3、从契约到人权 • （1）从契约自由到国家适度干预 • A、反对经济垄断；限制契约自由；采取福利 反对经济垄断；限制契约自由； 政策，增加社会救济， 政策，增加社会救济，减少和消灭社会贫困 • B、反对财阀政治，政治权利平等；尊重少数 反对财阀政治，政治权利平等； 派权利；消除种族歧视、性别歧视；健全法制， 派权利；消除种族歧视、性别歧视；健全法制， 实行法治 • （2）从“优胜劣汰”到“优胜劣存”，发展 优胜劣汰” 优胜劣存” 权和生存权兼顾 • （3）从个人本位到社会本位；政治经济制度 从个人本位到社会本位； 的安排从个别和部分人的本位到全社会每个人 的本位
身份、契约、 身份、契约、人权 ——法律发展的另一种解释 ——法律发展的另一种解释
• 一、法律发展的多种解释 • 1、法的历史类型：奴隶制法、封建制法、资本主义 法的历史类型：奴隶制法、封建制法、 法、社会主义法 • 2、古代法律制度、近现代法律制度 古代法律制度、 • 3、习惯、习惯法、成文法 习惯、习惯法、 • 4、法制、法治 法制、 • 5、民族法、全球法 民族法、 • 6、简单法、复杂法 简单法、 • 7、诸法合一、诸法分立 诸法合一、 • 8、宗教法（神法）、世俗法（人法） 宗教法（神法）、世俗法（人法） ）、世俗法 • 9、义务主体的法、权利主体的法 义务主体的法、
契约理论课件(PPT 69张)
契约条款的功能 界定双方的利益，补偿双方的成本 对双方当事人在执行合同时进行激励（如承包合 同、购货合同等） 16
契约体现着社会的进步
19世纪英国法学家亨利·梅因：人类的进步史乃是 一部从基于身份的义务获得解放，而代之以基于契约 或自由协议的义务的历史。 在市场经济中，各种利益关系均可以通过契约设计 来实现。
契约所依赖的实施程序不同（自动实施/私人、第三方 18 干预等）
例子（契约提供的激励机制不同）
工人通常拿的工资是现金，而且常常是计件工资， 而财务室的财务人员拿的是固定的现金工资，总经 理拿年薪，一些上市公司的总经理年薪中还有一部 分不是现金，而是股票期权。为什么有这样的差异 呢？ 问题的答案与工资合约执行中的交易费用有关。 工人的工作成果易于按“件”来评价，所以常常采 用计件工资合约，财务人员则难以按照“件”来评 价，所以采用固定工资合约制度。总经理的工作难 以评价，于是给他（她）发放股票期权工资，他只 有努力工作，使公司的股票升值，他手中的股票期 权才值钱。
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四、契约的分类及履行
现实中的契约类型多种多样，可以是口头的或文字 的，明示的或默许的，双方的或多方的，组织的或外 部的，行业的或部门的等，这是由交易的特点决定的。 影响契约特点的因素： 契约持续时间不同（持续时间长，风险相对大） 契约涉及的变量不同（价格、质量、数量、惩罚措施 等）
契约提供的激励机制不同（小时工资、与业绩挂钩的 年终分红、股权激励等）
（一）契约的原则
社会性原则（契约以平等、自由、理性的当事人 为前提的，否则契约关系不成立）
平等性原则（契约当事人的交易活动地位对等） 自由原则（契约是由当事人不受干涉和胁迫地自 由选择的结果）
浅谈从身份到契约的转变
浅谈从身份到契约的转变社会的发展是一个由低级向高级的发展过程，原始社会是人类社会发展的低级阶段。
在原始社会，社会生产力非常低下，生产工具简陋，单个人不足有足够的能力征服自然、改造自然和获取生活资料料。
而人类社会的发展和延续则需要越来越多的食物的支持，集体劳动应运而生。
因此，依据血缘关系走向的联合不可避免的产生。
由此产生了所谓的“身份”。
氏族是其主要的表达形式。
原始氏族组织是按血缘关系为基础自然形成的联盟，同时也是全体氏族成员进行民主管理的自治组织。
有全体氏族成员组成的氏族议事会是最高的议事机关，一切重大的事情都由他决定。
内部成员一律平等，共同参与氏族事物的管理。
而氏族首领则有德高望重的长者担任。
如公元前10世纪前后，罗马已成为拉丁姆地区许多氏族公社中主要的一个。
传说它分为三个部落，每个部落有十个胞族，每个胞族又由十个氏族组成，他们均依靠自然的血缘关系巩固和发展。
而人与人之间的社会关系则靠道德规范、宗教规范以及氏族习惯来维持。
但伴随着社会的发展，如在罗马公元前7世纪以后，氏族内部出现了财产不平等和阶级分化现象，出现了“保护人”和“被保护人”（依附贵族的贫困破产之家族）。
后者从前者取得分地并为之服役，遇战争则须作亲兵出征。
原始的氏族之间的关系遭到破坏。
且伴随着社会生产力的发展、生产工具的改进，使得集体劳动的必要性降低，人们开始有能力依靠独立生产、自由劳作，对氏族的依赖性大大降低。
同时劳动能力的提升使得人们对自身的自信大大加强，在满足简单的食物需求之后，在政治生活中对于权力的追求逐渐增多。
人们渴望得到更多的权力、荣誉和利益。
同时如在罗马，平民阶层的产生及壮大以及一些拥有一定的经济实力但不能享有与罗马人平等的权利知识的平民与贵族的斗争，在公元前6世纪左右，出现了塞尔维乌斯·土利乌斯改革。
这次改革废除原来以血缘关系为基础的三个氏族部落，按居住地区把罗马城分为四个部落，居民就所在部落登记户口和财产，确定权利与义务。
从身份社会到契约社会
从身份社会到契约社会作者：吴钩来源：《中国经济报告》2014年第01期一唐宋之际，中国社会发生了一个非常深刻的大变迁：门阀世家瓦解了，平民社会取而代之；奴婢制瓦解了，雇佣制取而代之；计口授田的均田制瓦解了，“田制不立、不抑兼并”的土地自由市场取而代之；庄园经济瓦解了，租佃制取而代之。
这样一种结构性的社会经济变革，其核心就是从“人身依附”向“契约关系”转型。
这也符合英国历史学家梅因的观察：“所有进步社会的运动，到此为止，都是一个‘从身份到契约’的运动。
”在宋代之前，庄园制下的农民具有农奴性质，是依附于门阀世族的部曲，没有独立户籍，世世代代都为主家的奴仆，替主家耕种。
唐律便一再强调“部曲谓私家所有”、“部曲奴婢身系于主”。
主家可以自由买卖部曲，就像买卖牛马一样。
在法律上，部曲也属于“贱口”，不具备自由民的地位，部曲若跟良民斗殴，则部曲罪加一等。
法律甚至规定良民之女不得嫁与部曲，若嫁之，则本是良民的妻子随丈夫沦为贱口。
入宋以后，随着门阀制度与庄园经济的解体，从前的部曲均被放免为自由民，一部分部曲可能获得了土地，一部分则成为地主的佃户。
自由经济的租佃制开始全面代替了庄园经济的部曲制。
在租佃制下，佃户毫无疑问已不同于部曲。
首先，佃户属于自由民，具有跟其他“编户齐民”平等的法律地位，不再是隋唐时代的所谓贱口——宋代基本上已经不存在贱口了。
其次，佃户与地主之间，也只是构成经济上的租佃关系，而不存在人身上的的依附关系。
租佃关系基于双方的自愿结合，宋朝的法律禁止地主在人身上束缚佃客，宋仁宗天圣年间的一条诏令说，“自今后，客户起移，更不取主人凭由，须每田（年）收田毕日，商量去住，各取稳便，即不得非时衷私起移。
如果主人非理拦占，许经县论详。
”意思是说，佃户在每年收割完毕之后，均可自由退佃，不须经过田主同意，如果田主阻挠退佃，佃户可以申请法律救济。
为避免地主与佃户双方发生利益纠纷，宋政府要求租佃关系的确立需要订立契约：“明立要契，举借种粮，及时种莳，俟收成依契约分，无致争讼官司。
从身份到契约
“从身份到契约”：社会关系的革命——读梅因《古代法》随想十九世纪英国法律史大师梅因提出了三种原始材料让我们注意。
第一种是观察者对同时代较落后文明的记事，如塔西佗的《日耳曼尼亚志》。
这类材料的可信程度较高，可惜数量极少。
第二种是古人保存下来的关于他们自己早期历史的记录。
这类材料数量固然可观，其可信程度却未必能成正比。
关于这一点，只要了解一下我们自己的历史就够了。
第三种材料颇为特别，那就是古代的法律(见《古代法》第69—70页)。
法律，尤其是古代法，并不象一般认为的那样，只是一种非常专门化的制度。
它实是一面能够全面反映人类物质生活和精神生活的镜子。
而且，由于种种原因，这种材料虽然不一定能够完整地留传下来，但多半是真实地保存下来了。
因此，从这类特殊材料中，我们不难窥见各种古代文明的面貌，那些文明的创始者们，他们的思虑、生活、信仰、偏见……。
如果我们所注意的不仅是古代法，同时还是法律由古及今的运动，那我们就有可能描画出一幅人类社会的进化图景了。
古代文明形态各异，但有一个近乎相同的起点：“人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员”。
(《古代法》第105页)换句话说，社会的单位是“家族”而非“个人”。
由此产生了一些法律上的重要特征。
首先，“个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。
他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令”。
(同上书第176页)进一步说，权利、义务的分配决定于人们在家族等“特定团体”中具有的身份(贵族或平民、父或子、夫或妻等)。
其次，财产权利与亲族团体的权利纠缠在一起，难以分离。
在古代罗马，很长一段时间里，遗嘱不是分配死者财产的方式，“而是把家族代表权移转给一个新族长的许多方式中的一种”。
(同上书第111页)在当时，继承本身主要是一种使死者的法律人格(身份)得以延续的手段(所谓“概括继承”)。
财产的移转不过是其中一个附带程序，并不特别重要。
从身份到契约 当代中国社会分层结构变迁
从身份到契约当代中国社会分层结构变迁【内容提要】当代中国社会分层结构变迁与欧美发达国家有很多相似之处，从“差序格局”到“身份”、“单位”和“关系”，从熟人社会到陌生人社会，进而从身份分层到财产分层再到契约分层。
只有通过广泛的妥协和合作，建立合理的、稳定的、开放的和有活力的社会分层结构，合理配置有效的资源，才能使人们得以自由迁徙，在经济社会进步和法律发展过程中实现“共赢”。
【关键词】社会阶层结构/多元分层/身份/契约1978年以来的改革开放使中国社会发生了深刻的变化，经济体制转轨和现代化进程的推进也促使中国社会阶层发生了结构性的改变。
原来的“两个阶级一个阶层”(工人阶级、农民阶级和知识分子阶层)的社会结构发生了显著的分化，一些新的社会阶层逐渐形成，各阶层之间的社会、经济、生活方式及利益认同的差异日益明晰化，以职业为基础的新的社会阶层分化机制逐渐取代过去的以政治身份、户口身份和行政身份为依据的分化机制(注：陆学艺：《当代中国社会阶层研究报告》，[北京]社会科学文献出版社2002年版，第4页，第7-8页，第43-61页。
)。
当代中国社会分层结构变迁与欧美发达国家有很多相似之处，从“差序格局”到“身份”、“单位”和“关系”，从熟人社会到陌生人社会，进而从身份分层到财产分层再到契约分层。
只有通过广泛的妥协和合作，建立合理的、稳定的、开放的和有活力的社会分层结构，合理配置有效的资源，才能使人们得以自由迁徙，在经济社会进步和法律发展过程中实现“共赢”。
一在中国传统的社会里，“我们的格局不是一捆一捆扎清楚的柴，而是好象把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。
每个人都是他社会影响所推出的圈子的中心。
被圈子的波纹所推及的就发生联系。
每个人在某一时间某一地点所动用的圈子是不一定相同的。
”这种社会关系模式，被费孝通老先生称为“差序格局”(注：费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第24页。
)。
从身份到契约
从身份到契约
自古以来,在“男任耕,女任织”所组成的一家一户为生产单位的经济形态下,农业一直被认为是本业而存在,而与之相对的商业被视为末业,并加以限制,同时脱离土地而生活的商人,被认为是四民之末。
伴随着小农经济的发展,土地兼并日益严重,失去土地的农民,迫于生计选择出卖自身劳动力,成为雇工,其中一部分进入商业领域,他们遍布于生产和生活的各个角落,数量和规模日益巨大。
在漫长的岁月里,他们遭受着经济剥削,并忍受着来自社会各方面的压迫与歧视,社会地位低下。
16到18世纪,参与晋商经济活动的伙计的出现,使传统的雇佣关系发生了根本的转变。
伙计制和顶身股制的创立,改变了伙计身份及社会地位,并呈现出一种新的合作方式：由传统的东家和伙计的雇佣关系转变为事业合作伙伴。
这种转变折射出伙计与传统雇工所具有的不同的社会和经济属性,挑战了居于主导地位的儒教伦理中崇本抑末、四民分业的传统文化,体现了16到18世纪儒教伦理的转向及其所孕育的“士商异业而同道”、“农末皆本”以及“良贾何负闳儒”的商业伦理,以及契约关系的出现表明个人意识觉醒,个人的社会价值得到了肯定,不再被身份牢牢束缚,然而这一变化并没有改变中国的社会结构,商业伦理业没有得以构建,商业资本依旧难以扩大,中国社会只是迈出近代一小步。
第5章契约理论ppt课件
（二）威廉姆森的论述
对契约的基本内容，威廉姆森则将其归结为技 术（k）、合同治理结构或安全措施（s）和价 格（p）三种因素。
经济生活中各种合同，不管其如何发展变化， 都离不开这些基本内容。
威廉姆森用一个简单的签约计划图对此进行了 说明。
1.威廉姆森的签约计划图
三、契约的类型
（一）古典契约、新古典契约与关系性契约 （二）完全契约与不完全契约 （三）显性契约与隐性契约
（一）古典契约、新古典契约与关系性契约
1.古典契约
古典契约无论在法律意义上还是在经济学意义上都 是一种理想化的契约关系，它意味着，契约条件在 缔约时就得到明确的、详细的界定，并且界定的当 事人的各种权利和义务都能准确地度量，也就是， 对于未来所可能出现的任何一种事件以及任何事件 出现时契约双方的权利、义务、风险分摊、契约执 行和结果，都能够以毫无争议的文字写入契约条款； 契约各方不关心契约关系的长期维持，只关心违约 的惩罚和索赔，交易往往是一次性的，交易完成后 各方“形同路人”；它不考虑第三方参与，强调法 规、正式文件及交易自行清算。
3.关系性契约
关系性契约不考虑所有的未来偶然性，在这种安排中， 过去、现在和预期未来的个人之间的关系在契约各方之 间非常重要。关系性契约强调专业化合作和长期契约关 系的维持。它意味着交易双方为了在交易中获得最大的 预期收益，只在经济的原则下根据目前的情况部分地规 定交易的属性和条件，对于那些虽关涉双方利益但在契 约签订时就对将来的种种情况做出明确规定所费颇多或 者根本不可能的条款，留待将来由交易双方进行过程性 的、相机的处理；而且，初始明确的契约条款，一旦为 交易双方认为不再适宜时，也可作相应修改。
（三）显性契约与隐性契约
从身份到契约
从身份到契约在源远流长、博大精深的思想长河中，有一些堪称“一言而为天下法”的不朽名言，它们宛如这条长河中的璀灿明珠，长久地闪烁着思想的光芒，启迪着一代又一代人的思考。
它们不仅具有划时代的历史意义，而且具有跨世纪的现实意义，它们是思想的精华，认识了它们，在很大程度上就可以说是认识了整个人类思想。
其中，马克思恩格斯在《共产党宣言》中曾论述过〔1〕，后来英国著名法学家亨利。
梅因在其名著《古代法》中所明确提出的“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身分到契约’的运动。
”〔2〕。
一、“身分社会”与“契约社会”的比较意义梅因所指出的“从身分到契约”，准确地抓住了最能概括一定历史条件下社会根本特征的两个东西-“身分”与“契约”，并把它们作为区别不同社会的一个根本标准，即据此把社会区分为“身分社会”与“契约社会”。
于此我们可以洞悉“身分社会”与“契约社会”的比较意义。
第一，在“身分社会”，身分（出身）是人们获取特权的主要途径。
“人的肉体能使人成为某种特定社会职能的承担者。
他的肉体成了他的社会权利。
”〔3〕在“身分社会”，身分成为确定人们地位高低、权利大小、义务多少的根本标准。
身分的本质就是讲究差别、亲疏、尊卑、贵贱，因而身分成了人与人之间的分水岭，人与人之间一切差别的总根源。
在“身分社会”，身分也是配置权力的根本标准，权力来自身分，权力因身分不同而有别，身分越高，权力越大，没有身分，就没有权力。
身分不同从而使权力更加不平等化、更加特权化，在一个“身分社会”，身分与权力、权威等同，促使人们崇拜权力、崇拜偶象、崇拜身分，唯上是尊、唯命是从，因此“身分社会”是一个人治社会。
而在“契约社会”，契约是设定人们权利义务的常规手段，契约的本质是当事人意思自治，因此用契约作为设定人们权利义务的手段，其实是当事人自己为自己设定权利义务，它不象“身分社会”那样依靠出身继承而不作任何努力却获得种种特权，它主要依靠的是每个当事人自身的努力，通过自由竞争，自己设定权利、自行履行义务、自己承担责任，契约因而成为创设人们权利义务的种种手段中最合理的手段，它能激发和维持人们的主动性、积极性和创造性。
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从身份到契约的“现实意义”
随着改革开放的深入，我国由计划经济向市场经济开 始转变。市场经济是一种交换经济，也是一种外向经济。 商品交换在时间和空间上大大扩展，使毫不相关的陌生 人发生联系，因而它斩断了束缚人的血缘亲情纽带。商 品经济作为一种交换经济，也是一种动态开放的经济， 而一个开放的流动的社会，身份只是在特定制度下才成 为获取特权和财富的手段，并且是间接的手段。这样商 品经济最终打破了人们对身份的崇拜。可以说，改革开 放所带来的变化表明传统的“伦理”身份以及“计划” 身份在逐步被削弱。中国正经历着一场“从身份到契约” 的转化。
契约在一方面成为推动社会文明进 步的利器，另一方面又成为以身份平等 为特征的进步社会的鲜明标志。
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从身份到契约的“现实意义”
我们将视角转会我们国家，中国是否也经历了“从 身份到契约”的转变？
中国古代社会可以说是一个典型意义上的身份社会。个人并不是 独立的个体，而是依附于家族和宗族的，个人也并不享有独立的权 利和自由，而是受制于整个由血缘关系连接而成家族宗族之网。在 这种社会结构中，一切的经济、政治资源都由整个国家的“大家长” 即国君来进行分配，而他分配的依据则恰是与其血缘关系的亲疏。 在社会成员中，处于不同血缘亲疏程度关系的群体在各自“身份” 位阶的分配里获得权利，权利也就成了为了人们追求的最高政治目 标，拥有了权利同时也标榜着人们不同的“身份”，即一种获取特 权的资格和条件。这也就是在中国传统社会中维系整个社会脉络， 维护森严的社会等级秩序的等级身份制。
契约等于法律且优于法律的观念奠 定了自由主义的近代民法的基础。整个 民法体系已当事人的意思自治为其核心， 它使当事人有权自由创设其相互间的关 系。契约自由成了契约法的灵魂，而契 约法则成了十九世纪私法发展的核心。
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不仅如此，在十九世纪，契约的观念 波及社会生活的各个领域，诸如婚姻、 收养、劳动等过去不曾为合同法规定的 内容，现在都随着商品经济的发展和人 们对合同制度的理解和认识而在“从身 份到契约”的运动中，为合同法所规定， 成为合同关系的一部分。契约在社会生 活中的地位达到了空前的程度，“全部 的社会生活到要利用它、依靠它，由于 有了明示或默示的、宣告或意会的契约， 才产生了所有的权利、所有的义务和所 有的法律。”
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何谓“契约会”
一、 契约是设立人权利义务的常规手段
二、 契约社会追求的是平等 三、 法治社会
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“从身份到契约 ” 的历史意义
一、从自然经济到商品经济 二、从团体本位到个人本位 三、从“人治”到“法治”
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在十九世纪资本主义自由竞争时期， 对契约自由、契约神圣的经典性诠释是 《法国民法典》第1134条第1款：“依 法成立的契约，在缔结契约的当事人之 间有相当于法律的效力”。
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谢谢大家
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论从身份到契约的认识
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所有进步社会的运 动，到此处为止，是一 个“从身份到契约”的 运动。
——《古代法》 英国历史法学派 梅因
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一、何谓“身份社会” 二、何谓“契约社会” 三、“从身份到契约”的历史意义 四、“从身份到契约”的现实意义
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何谓“身份社会”
一、 身份是人们获取特权的主要途径
二、 讲究身份，人们分三六九等 三、 人治社会