法学研究和论文写作方法

法学研究和论文写作方法

陈瑞华

北京大学教授

一、论文分析一一刑事和解

（一）刑事和解在中国的兴起

在正式讲之前，我们先分析三篇论文。第一篇是关于刑事和解，这篇论文发表在《中国法学》。第二篇是关于证据法，一篇关于新法定证据主义的。第三篇是在《中外法学》上的一篇文章，司法裁判的三种形态。这都是最近几年发表的，刑事和解这篇文章发表在2006年第5期《中国法学》，正标题就是关于刑事和解的概念化，我们把它称之为私力合作模式的兴起。这篇论文发表在《法学研究》2012年第6期，以限制证据证明力为核心的新

法定证据主义。

我想通过这三篇论文告诉同学们，我自己在做研究，写作过程中遇到的困惑、问题，得出的一些经验和教训，这样讲起来比较有针对性。

刑事和解大家应该不陌生，就是被害方和被告方私了，如果是自诉案件不叫刑事和解，自诉案件本身就可以和解、调解。公诉案件，本来应该检察院起诉、法院判刑的现在也可以和解，比如故意杀人、故意伤害等。最近在中国，刑事和解形成了一种运动，刑事和解破天荒第一次写入2012年新刑诉法，有若干个条文规定了刑事和解的适用范围、条件、程序、法律后果。

（二）辩证的看待刑事和解

刑事和解这个题目，乍一看在中国司空见惯，实践中到处都是，所有的公安机关、检查机关、法院都在搞刑事和解。但是怎么能写出一点新意来，有时候你会感觉到，要想摆脱地球引力太难了，传统的思维就像地球引力一样，让一个人难以自由的思考。现在刑事和解的论文多的是，都是刑事和解的概念、性质、意义、功能，刑事和解存在的问题，中国未来刑事和解的改造，都是这样的。

既然过去中国从来不允许公诉案件私了，为

什么现在出现私了？故意杀人案件怎么能私了，交通肇事怎么能私了，这是国家追诉原则。我们学法律学刑诉法，国家追诉，被害人被替代了，不能被害人说了算。

刑事和解这么一场伟大的运动，跟刑事诉讼的主流理论完全背道而驰。很多论文用批判的眼光看待刑事和解违反罪行法定、违反无法推定，违反法律面前人人平等。这种批判没有用的，因为刑事和解很好的解决了被害人的赔偿问题，解决了上访问题，很好的解决了附带民事诉讼流于形式的问题，效果是显著的。

中国的法院刑事附带民事诉讼陷入历史上最大的破产之中，新刑事法修改以后，最高法院充当了这样一个不光彩的角色。中国的法院系统，面对刑事被害人的赔偿问题已经没有任何能力解决了，引发了大量的上访问题，社会问题，群体事件。

（三）刑事和解的模式和原因分析我在研究刑事和解的时候，没有提一个对策，没有提一个批评。整个论文2万多字，就解决了三个问题，第一个刑事和解的模式是什么。我们把刑事和解分成三种模式，全国各地搞刑事和解实验的分成三种模式，人民调解委员会模式、法院模式还有自行和解

模式。法律没有任何规定，没有任何司法解释，没有任何文件承认它的合法性，当时除了做了一点调研以外，用的更多的是媒体、报纸、杂志上的案例的报道。

第二，原因分析，刑事和解为什么会兴起。当时这篇论文出来以后，我把这篇论文发给我带的研究生，让大家讨论，当时大家提最多的是老师你没有提这个制度的好与坏。未来的改革，我对它进行了原因分析，为什么会兴起，比如刑事附带民事诉讼的破产，这是一个标题。比如利益兼得的原理，在一项司法活动中如果原告、被告、第三方裁判者都得到了利益，各方利益得到了满足，这项改革就有生命里。

在中国没有辩诉交易这个传统，但是刑事和解是中国的传统，利益兼得原理。关键是最后，分析了模式，总结了原因，刑事和解对刑事司法理论的挑战有哪些。

当时提出了几个概念，第一个，以被告人为中心的刑事理论逐渐势微衰弱了，在一定范围内出现了以被害人为中心的刑诉理论。传统的刑诉理论是以被告人为中心的，辩护权、程序正义这些权利都是

这样的，刑事和解完全是以被害人为中心的，站在被害人的角度看问题，被害人的诉权成了主角。这就挑战了传统的刑诉理论，还有它是被害方和被告方的私力合作，而跟国家没有合作，跟辩诉交易最大的区别是辩诉交易是国家跟个人的妥协、协商，把民法的这种契约精神引入到刑诉法，形成了辩诉交易。在中国叫私力合作，

被害方和被告方通过协商利益兼得，放弃利益赢得更大的利益，放弃一部分利益赢得更多的利

二、法学研究方法

真正的学术教科书，就是要对某一个领域种的某一个法学部门的所有问题都有精深的研究。规范法学或者法教育学最大的特征是三个，我们现在写论文你摆脱不了，绝对不可能说你不搞一点规范，肯定要解释什么是某一个概念。比如说我们在写刑事和解的时候，肯定要做这个研究，什么是刑事和解，你给它下一个定义，概括一下它的要素，这就是在规范研究，不是社科研究。

（一）规范法学的特点

1.研究的对象是法律规范

规范法学既然是教科书是最高的集大成者，很多论文都要研究它。概括下来，规范法学有如下特点，第一规范法学研究的对象往往是法律规范。我们之所以叫做规范法学，研究的对象是规范，规范既包括成文法，有些国家还包括判例法，在我国也包括司法解释、指导型案例。凡是具有规范效力的都叫规范，不一定是成文法，

成文法是最主要的

2.研究的方法主要是解释立法原意

第二，研究的方法或者手段，主要是解释立法原意，弥补成文法法律规范与司法实践的鸿沟与不足。由于规范是抽象的，现实是鲜活的，很多规范是没法适用到现实之中的，所以只好用学者的研究来嫁接规范和现实，让规范得到良好的适用。教科书在世界上最大的功能就在于，一个疑难案件怎么处理，看教科书解释的立法原意。所以在大陆法系国家的很多学者写文章，包括有些法理学把它称为法律方法，这里所说的法律方法就是解释规范的方法。

3.规范法学的使命是解决制度不足的问题

第三、规范法学还要面临一个使命，就是要

解决制度不足的问题。主要是两个问题，一个是某一种现象没有现成的成文法、现成的规范解决怎么办。实践是鲜活的、立体的，在不断发展的，法律永远是比较滞后的，新的问题在不断出现。所以做规范法学的人不得不面临一个最大的挑战，研究新问题，怎么形成新的制度，新的规范。同时还要面临一个难题，旧有的规范不适用

怎么办？

所以规范法学必然有一个分支，我们叫对策法学。创制规范、修正规范，不适用的要修正的她们，新的问题没有规范加以应对的，要给它创制新的规范。所以我们看学者在进行教科书研究最高境界的同时，也出了一部又一部的修改建议稿，这是必然的一种逻辑产物。不可能光解释，就得提对策，推动法制的改革和发展。

（二）社会科学方法

1.特点

由于经济学、社会学比较发达，带有扩张性，它的方法论开始逐渐扩张。而法学从来就比较弱势的一个学科，应用性的，所以它就开始受到别人的影响。所以说在学问的世界里，法学是亚非拉，经济学和社会学是西方殖民者，这是目前大家