对经营者集中的规制的相关条例

经营者集中的反垄断法规制
摘要：对经营者集中行为进行规制是反垄断法的重要内容之一。

本文主要结合我国的《反垄断法》从相关市场的界定、反垄断审查的实体标准和程序要求以及经营者集中的豁免制度等方面论述有关经营者集中的反垄断法规制内容，并阐明其具有的意义。

关键词：经营者集中反垄断相关市场
前言
以企业合并、收购等为代表的经营者集中行为，是当前世界经济生活中的热点现象。

经营者集中行为一方面带来了效率的改进，另一方面也可能导致经营者市场优势地位的产生或者巩固经营者已经存在的市场优势地位，从而使得市场优势地位被滥用的危险加大，经营者之间共谋和串通的危险加大。

有鉴于此，在世界各国政府对经营者集中行为的规制中，反垄断法律的适用是其中主要的考量因素。

随着2008年8月1日有着“经济宪法”之称的《中华人民共和国反垄断法》正式实施，中国关于经营者集中行为的反垄断法规制也渐趋完善。

而2009年3月18日商务部依据《反垄断法》就可口可乐收购汇源案反垄断审查作出裁决，禁止该集中，更是引起了国内外对于经营者集中反垄断审查的高度关注。

一、经营者集中概述
（一）经营者集中的概念
我国《反垄断法》中所采用的“经营者集中”，借鉴了欧共体关于企业集中的制度规定。

根据欧共体《关于控制企业间集中行为的理事会第4064?89号条例》，企业集中是指两个或者两个以上的从前独立的企业所实施的合并行为；或者至少已经支配了一个企业或一个以上的个人或企业，通过有价证券或者资产的购买、合同或者其他任何方式，获得对其他的一个或者一个以上企业的全部或者部分的直接或者间接的支配权的行为。

同时，根据条例前言部分所作的说明，这里所指的集中，是指那些能够给企业带来的结构永久变化的行为，而不是短暂的企业合作。

目前，各国关于经营者集中的定义并不一致，除了欧共体法律中的集中之外，还有合并、结合、兼并、收购等称谓。

但是，从欧共体法律中直接翻译而来的“集中”一词较为恰当。

集中一词没有与实践中某种企业的具体行为联系在一起，而是侧重于从企业之间进行控制的实质后果进行定义，其容量相当大，具有法律用语精炼与适应强的特点，可以保持法律的相对稳定，给具体的法律实践留有余地。

因此，《反垄断法》最终选择“集中”的称谓，较为科学。

（二）经营者集中的具体表现
《反垄断法》第二十条规定：“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）
经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

”
值得注意的是，反垄断法框架下的经营者集中，同民商法框架下的企业合并既有联系，也有区别。

民商法意义上的企业合并规定，着眼于企业合并后的法律主体地位，着眼于合并之前的企业的民事权利义务的承继。

而反垄断法关注的经营者集中，则侧重于分析原来两个或者两个以上独立的经济主体因为合并之后对于经济结构的影响和对于市场竞争的影响。

（三）横向集中、纵向集中、混合集中
虽然现有的《反垄断法》规定中，并没有出现横向集中、纵向集中、混合集中的概念，但是世界上绝大多数国家的反垄断法律制度都按照参与集中的经营者所处的行业进行了此种划分，并且对应于横向集中、纵向集中、混合集中，反垄断法规制部门采取了不同的规制原则和规制方法。

1、横向集中
当参与经营者集中的经营者处于同一行业或者其产品属于同一市场时，该集中行为被称为横向集中，也称为水平集中。

横向集中是目前所发生的经营者集中行为中最为多见的集中类型，一方面可以扩大同类产品的生产规模、降低生产成本、实现规模效益；另一方面，又使得同一行业内的企业数量减少，并且使得行业中剩余的企业更加容易发生共谋问题，对于竞争的影响非常大。

因此成为世界各国反垄断规制部门重点关注的对象。

2、纵向集中
所谓纵向集中，是指参与集中的经营者的产品互相之间的关系为上下游关系，或者为前后工序之间的关系，或者是生产、销售之间的关系。

纵向集中具有减少外部竞争压力、节约交易成本、提高生产效率的优势；但是，如果一个纵向集中覆盖的市场范围过大，也可能对竞争性的市场结构产生一定影响。

一般来说，各国反垄断规制部门对于纵向集中通常采取较为宽容的态度。

3、混合集中
混合集中是指参与集中的经营者分别处于不同的产业部门、不同的相关市场，或者其生产经营之间没有直接的关联。

混合集中适应现代企业多元化经营的需要，有利于减少市场风险、实现范围经济效益，一般不会显着改变市场结构，只有当其产生明显的反竞争效果时反垄断规制部门才予以干涉。

二、相关市场的界定
在对于经营者集中行为的规制中，最为重要的一个环节就是相关市场的界定。

甚至可以说，许多经营者集中行为是否能够得以进行，在第一个环节中，即界定相关市场时，就大势已定。

同样，在可口可乐并购汇源案中，争议最大的也是相关市场的界定问题，对相关市场的不同界定直接影响到对集中性质的认定，进而导致不同的规制原则和方法的适用。

（一）相关市场界定的概念
我国《反垄断法》第十二条第二款规定；“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。

”
在反垄断法领域，确定相关市场（Relevant Market）是法律适用的起点与基础。

一切竞争行为，均发现在一定的市场之内。

而所有的排除、限制竞争的行为，亦需在一定的市场范围内展开。

只有确定了相关市场，才能够鉴别在市场之内是否存在竞争，才能判断某一具体的经营者集中行为有益于还是有害于竞争，从而才能评价该行为是否应当受到反垄断法的规制。

“从经济学的角度，特别是从生产者或者经营者的角度来看，市场一般是指企业销售其产品的场所。

或者更简单地说，是指它们所处的行业。

然而，竞争法中的市场则一般是指相关市场，即需要在具体的案件中确定，哪些企业是相互竞争者。

为了能够了解一定市场上参与竞争企业的市场竞争力，特别是企业的市场份额，这就需要给市场划定一个范围或者界限。

”[1]
1、相关市场界定的产生
在反垄断法产生之前，经济学中市场的概念已经得到了很好的阐释。

1942年斯蒂格勒（George）提出：“一种商品的市场是这样一个区域，其中价格趋向相等而运输成本得到补贴。

”这个定义背后的理念是在一个统一的市场中，自由贸易使得市场区域内相同产品的价格通过现行的或潜在的“套利”活动不断趋同，直到两地间同一产品的差价正好等于运费。

但是，长期以来经济学家一直没有利用经济学中“单一价格”的市场概念发展出实用的相关市场界定理论，其原因在于，一方面，多数经济学家反对简单地通过企业市场份额来判断市场力量的大小；另一方面，20世纪早期兴起的垄断竞争理论也认为产品差异性的存在使得市场界定没有意义或十分困难。

真正对相关市场界定作出贡献的是产业组织理论。

被认为是该领域创始人之一的梅森（Edward Mason）提出：“市场和市场结构必须参考单独的卖方或买方的立场来定义。

这样的话，一个卖方的市场结构就应该包括他在决定商业策略和行为时考虑到的所有因素，也就是说，不论对何种产品，一个卖方的市场应该包括所有能影响其销售量的买方和卖方。

”
20世纪50年代，产业组织理论中的哈佛学派对反垄断制度发展产生了深远的影响。

在其结构—行为—绩效（SCP）分析框架下，市场结构决定和市场行为，而市场行为决定市场绩效，因此维持有效竞争的关键是控制市场结构。

在这种思想下，市场界定问题在反垄断制度中的关键地位得以确立。

1968年，哈佛学派经济学家Turner推动制定的司法部《合并指南》完全采纳了结构主义的概念，即以市场占有率作为决定厂商合并是否合法的决定性因素，而界定市场范围成为计算市场占有率的前提。

在反垄断法的实践中，首次明确提出“相关市场”这一术语的是1948年着名的哥伦比亚钢铁公司并购案。

在该案中，美国政府起诉哥伦比亚钢铁公司在兼并联合钢铁公司时违反了《谢尔曼法》，在审判中，美国最高法院首次使用了“相关市场”这一概念，从此以后，相关市场概念开始在各类反垄断案中得到广泛应用。

2、相关市场界定的发展
由于法庭意识到要界定哪些领域和产品是相互竞争的是十分困难的，因此在提出相关市场概念的同时并没有对其界定规则的制定做出任何努力，而仅仅依赖于产品的功能、品质、
价格等特性进行主观判断，直到需求交叉弹性[2]的引入，才使得相关市场界定更具科学性和准确性，这标志着相关市场界定进入了一个新的发展阶段。

1933年经济学家张伯伦（Chamberlin）首次提出利用需求交叉弹性来描述产品之间的竞争关系，受到学术界的普遍采用。

在司法实践中，最早使用需求交叉弹性来辅助市场界定的案件是美国最高法院在1953年审理的Times-Picayune出版公司案。

美国最高法院依据需求交叉弹性，否定了在报纸、收音机及电视上刊登或播送的广告之间存在着竞争关系。

自Times-Picayune案至20世纪70年代末期，需求的交叉弹性成为美国最高法院界定相关市场的主要方法。

3、相关市场界定的里程碑—SSNIP
1982年美国司法部颁布的《兼并指南》从一个不同的视角定义了“反垄断市场”，这一定义被公认为是相关市场界定的里程碑。

“一个市场是指一种产品或者一组产品以及生产或者销售这种或这组产品的一个地域范围。

在该地域内，一个假设无需服从价格管制并且是追求利润最大化的企业，作为这些产品在当前和今后唯一的生产者或者销售者，在所有其他产品的销售保持不变的条件下，它可能会进行一个数目不大但显着的且为期不短的涨价。

一个相关市场就是一组产品和一个范围刚好满足这一检验标准的地域。

”
引文中所指的这个检验即SSNIP（假设的垄断者）检验，全称“小而显着的非暂时性价格上升。

该检验从一个候选市场开始，假设垄断者事实一个微幅而且非暂时性的提价。

如果提价是有利可图的，那么该候选市场就是一个相关市场；反之，当所考察产品存在足够多的相近替代品时，提价使得足够多的消费者转向其替代品，从而使厂商无利可图，这是我们就应该把这些替代品也包括到相关市场中来。

SSNIP思想奠定了现代反垄断市场界定的基础，并且得到了在世界范围的广泛应用。

比如，欧共体委员会（1997）在《有关市场界定的通告》中也采用了SSNIP的范式，指南将市场界定为一个区域或是一组商品集合，在这其中需求是高度弹性的，而在这之外需求是缺乏弹性的。

（二）相关市场的界定标准
经济合作与发展组织在《产业组织经济学和竞争法律术语解释》中认为：“市场界定有两个基本的方面：（1）产品市场，即集合在一起的产品群。

（2）地域市场，即集合在一起的地理区域。

”
大多数国家或地区以及国际组织的反垄断法律都将相关市场划分为产品市场和地域市场两种。

我国《反垄断法》的规定与此相同，只是在概念上使用了“商品范围”的提法，而未称之为“产品市场”。

1、产品市场
产品市场的界定标准属于传统的相关市场的界定标准，但也是最为直观的界定标准。

一般认为产品市场的划分标准，应当考虑如下因素：
（1）产品的性质
产品的性质一般是指产品的物理性质。

如果产品的物理性质差别极大，则基本可以将两
者界定为不同的产品市场。

但是，物理性质的差异只是成为不同相关市场的初步认定标准，并不足以绝对划分不同的产品市场。

（2）产品的用途
产品的用途实质上是从产品的需求出发对于相关产品市场进行界定，是相关产品市场划分的客观标准之一。

（3）产品价格
在界定相关产品市场的时侯，起到实质性作用的并不是价格上的差异，而是一种产品价格上的变化是否对另一种产品的价格产生影响。

（4）消费者的喜好
所谓消费者的喜好，是指经过一段时间的使用，消费者对某种产品产生了一种消费依赖。

消费者的喜好是一个复杂、综合因素作用的结果。

有时候、单纯用理智、价格、性能等标准无法解释消费者对特定产品消费的坚持。

（5）产品的替代性
相关产品市场是由特定产品以及与特定产品具有相互竞争关系的类似产品组成的。

当经营者在市场上推出某种产品之时，他必须同与其产品具有替代性的产品进行竞争。

如果产品的购买者对产品的质量、价格等不满意，就可能转而以具有类似功能的产品进行替代。

在适用反垄断法之时，界定相关市场需要对特定产品的类似产品进行分析。

对同类产品的分析比较容易，可以将其化为同一相关市场；对近似产品的划分则比较困难。

界定相关产品市场时，从使用者的角度出发，关键在于判断两者之间是否具有替代性，替代性是否紧密。

从国外反垄断执法实践来看，有时对产品的替代性解释较宽，有时较窄。

如在美国杜邦公司玻璃纸案中，最高法院认定在食品包装中，玻璃纸与其他软包装材料间存在紧密替代性，因此相关产品市场应为整个软包装材料市场，而非狭窄的玻璃纸市场。

由于杜邦公司在整个软包装材料市场上的占有率不足20%。

因而不能认定其在市场上实施垄断。

相反，在德国反垄断法实践中，执法机构曾将紧密替代性标准控制的很严，认定很多产品不具有紧密替代性，从而将相关市场界定的非常狭窄，有人称其为“迷你市场”。

2、地域市场
地域市场与我国《反垄断法》所称的地域范围是同一含义，即特定产品销售的地域范围。

地域市场的大小也是决定企业是否有市场支配地位的决定因素。

在实践中，确定相关产品的地域市场主要需要考察产品的销售范围。

一般认为，划分地域市场的标准涉及如下因素：
（1）运输成本
在界定特定产品的地域市场时，首先要考虑的是运输成本。

产品的实用性虽然很强，但是如果运输成本过高，则也不可能容易扩大地域市场。

运输成本的考虑，主要不是考虑运输成本的绝对数值，而是要考虑运输成本在产品价格中的构成比例。

另外，运输成本并不是一成不变的。

由于海上航运、多式联运、集装箱运输等运输方式的飞速发展，运输成本在产品销售中的构成比例越来越小。

（2）地域差异
不同地域之间的差异，会从不同的方面影响产品的销售。

不同的地域，会有不同的消费者习惯、消费文化、产品安全政策。

同时，不同的地域也可能导致销售设施、语言不同，从而使得同一产品处于不同的竞争条件。

（3）产品特性
产品的特性，例如产品是否易于储藏，产品是否便于运输等特性，也会影响到产品的地域市场。

除了上述因素影响产品的相关地域市场划分之外，税收和贸易政策、产品的检验标准、新的经营者介入特定区域经营活动的沉没成本也是应当考虑的因素。

产品市场、地域市场属于相关市场的传统界定标准，随着科学技术的发展和市场竞争的变化，一定会有新的相关市场界定标准出现。

但是，鉴于中国的反垄断法律体系才刚刚建立，所以现有的反垄断分析还是应当立足于产品市场、地域市场的界定标准。

我国现有的反垄断法体系还缺乏相关市场界定的指南，在可口可乐并购汇源案中，由于商务部并未公布足够的细节，也无法判断其对相关市场是如何界定的。

笔者在此仅就建立适合我国特点的界定标准体系提出自己的意见：（1）要注意需求交叉理论的局限性。

在界定相关市场时，应主要考虑商品或服务的需求与供给两个方面的替代可能性问题。

而且，相关市场主要应从商品或服务的范围及其可以移动的地域的范围这两个维度来界定。

同时，应以商品或服务的价格、品质、物理特性及其最终用途等作为基本的考察分析对象，并将需求者的消费习惯和特殊偏好、政府的管制措施、运输成本等作为应补充的因素加以考虑。

（2）在判断是否存在需求交叉弹性时，一个重要的问题就是解决对需求方的认知问题。

基于我国市场发育还不太成熟的基本现状，广泛地听取各地商业协会及各行业协会的意见，不失为一个较为积极的方法。

（3）在对商品的品质和特性的认知问题上，应通过国家制定的相关商品的技术标准及规范、行业内部制定的商品技术标准及规范来确认。

（4）对商品价格的认定，则要首先明确以何时的商品价格为基准。

同时还要考虑具体的商业习惯，相应的商品投放市场的具体情况，提供相应商品或服务的成本以及消费者的购买力水平等。

（5）对于商品的最终用途的认知问题，应聘请法学专家和经济学专家设相应的问卷，对需求者进行广泛的问卷调查，以获取相应的信息资料。

并对实际存在的社会生活习惯、行业内部的习惯性做法进行论证考察，以收集足够的资料确认不同的商品是否可以用于同一用途。

（6）在界定地域市场的问题上，基本应依据需求与供给的替代性，但是在我国还应注意到有一些特殊因素的存在：一是地方上行政管制措施的影响。

这事实上形成了市场进入壁垒，从而影响了商品的正常流动。

因此，有必要建议立法机关通过立法要求各级政府在建立行政许可时，应当向国务院反垄断执法机关备案。

二是考虑到我国的地域宽广，同时山区的交通多有不便，这无形中加大了陆路运输的成本，这在界定地域市场时，是一个必须考虑的因素。

三、经营者集中的反垄断审查
（一）实体标准
我国《反垄断法》规定了经营者集中反垄断审查的实体标准。

根据第二十七条的规定，
“审查经营者集中，应当考虑下列因素：（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

目前，许多国家和地区的反垄断法律对于经营者集中行为的评价采用的也是多因素标准。

如欧共体的《合并条例》要求评价时考虑维护竞争性市场的需要，并且结合经营者的市场地位、经济和金融实力、供应商和用户的选择性、供货渠道和销售市场的准入情况、相关产品和服务的供求变化趋势、中间和最终消费者的利益、科学技术进步等进行综合分析。

（二）程序要求
1、事先申报制度
《反垄断法》第二十一条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

”该法条规定了经营者对于特定经营者集中事项的事先申报义务。

从各国反垄断法立法和执法实践来看，经营者集中的申报主要有两种制度：事先申报和事后登记。

如美国的反垄断法规定达到一定规模的企业在并购实施前应向有关机构进行申报；而德国的反对限制竞争法规定除了大企业并购实行事先申报的制度外，其他企业并购原则上实行事后登记的制度。

事先申报制度有利于经营者及时了解反垄断机构的态度，也有利于反垄断机构及时掌握企业规模变动和市场集中情况，使反垄断法律制度得以顺利实施。

事后登记制度有利于经营者及时把握商机，但是一旦管理部门事后进行集中禁止，则有可能要求恢复原状，给当事人带来经济损失，也造成了社会财富的巨大浪费。

因此，目前大多数国家采用的是事先申报制度。

对于申报标准，《反垄断法》中并未作具体规定，而是在《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中明确：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

”
《反垄断法》第二十三条规定：“经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：（一）申报书；（二）集中对相关市场竞争状况影响的说明；（三）集中协议；（四）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一年度财务会计报告；（五）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定事实集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。

王晓晔教授在评析可口可乐并购汇源案时认为，反垄断法关于申报材料的规定要增加透明度，让企业明确知道他们要申报的时候要提供什么样的材料。

她提出为了减轻企业负担，初次申报的时候应该是必要的资料，其后，为了使反垄断的审查能够有效进行，应该提供充。