民事诉讼法与仲裁法模拟题 答案解析

任
担的举证 责任
无 高度危险作业
受害人有故意
过 错
环境污染
法定免责事由，无因 果关系
责 动物致害 任 产品责任
专利纠纷 过 错 搁置物、悬挂物 推
受害人有故意
法定免责事由 产品制造方法不同于 专利方法
侵权责任 构成要件 的其他事 实
所有人或者管理人无
过错
定 共同危险
无因果关系
医疗行为
无因果关系
A中，环境污染是无过错责任，所以被告是否存在过错是不需要证明
b、作者跟新闻单位无隶属关系的（如自由撰稿人等表述），列 为共同被告 技巧：单选题中出现矛盾项，即本题CD项，答案一定在这两个矛盾项 中选择一个。 3、答案解析：A 无独立请求权第三人可以根据当事人的申请追加，也可以由法院主动追 加，有独立请求权的第三人只能由其主动申请参加，以起诉的方式。 B中有独立请求权第三人的地位相当于原告，有权上诉；无独三地位在 判决其承担民事责任的时候有权上诉，没有判决其承担民事责任的时候 无权上诉。 C中有独三之诉是独立于本诉的，有独三之诉是有独立请求权第三人以 本诉原告和被告为被告进行的诉讼。 4、答案解析：A A中如果改为必要的共同诉讼只有一个诉讼标的，普通共同诉讼有数个 诉讼标的，是对的； C项中我们先把概念理清，代表人诉讼是指为了方便诉讼，由人数众多 的一方当事人推举出代表代表其利益进行的诉讼，分为人数确定的代表 人诉讼和人数不确定的代表人诉讼，人数确定的代表人诉讼可以是必要 共同诉讼，也可以是普通共同诉讼；如果为必要共同诉讼，推举不出代 表人，当事人自己参加诉讼，如果是普通共同诉讼，推举不出代表人， 当事人另行起诉；人数不确定的代表人诉讼一定是普通共同诉讼，推举 不出代表人，当事人另行起诉。
A、原则：谁上诉谁是上诉人；对谁提，谁是被上诉人；都上诉，都是 上诉人，没有被上诉人。 B、难点：必要共同诉讼如何确定上诉人、被上诉人 a、 该上诉是对于对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及共同诉 讼人，以对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方按原审地位列明； b、 该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事 人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审地位 列明； c、 该上诉对对方当事人以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的， 未提出上诉的其他当事人为被上诉人。 本案中报社上诉请求是什么，将自己和张三的赔偿比例从3:1改为1:3， 只是对共同被告之间责任分担有意见，说白了，是共同被告之间的内 讧，涉及到原告方的利益，所以应当以未上诉的同一方当时人为被上诉 人，对方当事依原审原告地位列明。 9、答案解析：D 二审中原审原告增加独立诉讼请求或者原审被告提出反诉的，二审法院 可以调解，调解不成，告之另行起诉。首先，这四个选项涉及的内容都 是两审终审制度的贯彻；其次，为什么会有这个区别，大家发现没有， 调解不成发回重审的情形都是因为法院都多少少有点错误，而D项中原 审原告增加独立诉讼请求或者原审被告提出反诉，纯粹是当事人的原 因，法院一点过错都没有，把板子打在一审法院屁股上不合适。 10、答案解析：C A中，本案应当由广东省人民检察院（原审法院的上级人民检察院）想 广东省高院提起抗诉，如果是深圳市人民检察院发现深圳中院的判决有 错误，应当提请广东省人民检察院向广东省高院提起抗诉，而自己无权 想广东省高院抗诉。 B中，判决生效后两年内提出是对当事人申请再审的时间限制，检察院 提起抗诉的时间不受限制。 C是对的，对于检察院提起抗诉的，接受抗诉的人民法院应当在30日内 作出再审裁定。 D因检察院抗诉而启动的再审由接受抗诉的人民法院再审，但是法定情 形第一至第五项即证据问题，可以交由原审人民法院审理。 11、答案解析：C A这里的意义可以以口头方式提出，考生注意区别，对支付令的异议只 能以书面形式提出； B注意，此处是丙提出与甲不存在债权债务关系，如果将此处改为丙提 出与乙不存在债权债务关系呢，这个选项就是对的；这个选项考查的是
的，既不需要原告证明被告有过错，被告证明自己无过错也不能免责； B是正确的，动物致人损害是无过错责任原则，只有对法定免责事由， 即受害人故意才能免责，应该由主张该免责事由的加害人对此承担举证 责任；其余侵权责任构成要件（除过错外）均由原告证明； D项正确，有证据证明一方持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当 事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。 6、答案解析：D A是正确的，调解是纠纷解决方式的一种，所以只有在争议案件中才适 用调解，非讼程序， 没有争议，不适用调解程序；执行不是解决纠纷 的程序，是实现判决确定的民事权利义务关系的程序，所以也不适用调 解，执行中可以和解，没有问题，但是只能当事人自行和解，法院不能 来凑热闹，进行调解； B是正确的，考点是调解协议超出诉讼请求范围的，可以准许； C是正确的，当事人自行达成和解协议或者经调解达成调解协议后请求 人民法院据此制作判决书的，不予支持，但是： a、 无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成调解协议， 要求发给判决书的，可以根据调解协议制作判决书； b、涉外民事诉讼中，经调解双方成成协议，应当制作调解书，但当事 人要求发给判决书的，可以根据协议内容发给判决书。 D是错误的，担保人拒不签收调解书不影响调解书生效；担保的效力在 符合担保法规定的条件时生效。 7、答案解析：C 这个题比较简单，A中做一个对比，诉讼中财产保全人民法院可以决定 是否提供担保，而诉前财产保全一定要提供担保； B中已经抵押的财产，同样可以保全，只是抵押权人有权优先受偿而 已； C中诉讼中财产保全可以依申请进行，也可以由人民法院依职权进行， 因为如果不采取保全措施，致使将来生效判决无法执行，一是损害当事 人的利益，二是妨碍诉讼的进行。所以既可以依申请也可以依职权；诉 前财产保全只能依申请，不能依职权，为什么，原告都没有起诉，案件 都没有系属于法院，法院凭什么进行保全。 D中是对第三人到期债权的保全问题，债务人的财产不能满足保全请 求，但是对第三人由到期债权，法院可以裁定该第三人不得对本案债务 人清偿，第三人要求清偿的，由法院提存财物或价款。但是不能直接冻 结第三人的财产。 8、答案解析：C 二审中当事人的地位当事人的地位：
第三人提出自己没有履行能力或者自己与申请执行人无直接法律关系 的，不属于异议。 D对该第三人作出强制执行的裁定后，第三人确无可供执行的财产，不 得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。 12、答案解析：D 案外人异议之诉：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议，人民 法院在收到异议之日起15日内应当（实质）审查；认为异议理由成立 ——裁定中止对该标的的执行，申请执行人在15日内不起诉，解除已经 采取的执行措施；认为异议理由不成立——裁定驳回；对该裁定不服， 当事人、案外人对裁定不服，认为据以执行的判决、裁定错误——按照 审判监督程序处理；与据以执行的判决、裁定无关——自裁定送达之日 起15日内起诉 当事人的确定： 1、案外人起诉：案外人为原告，申请执行人为被告；被申请执行人反 对案外人主张的，作为共同被告； 2、申请执行人人起诉：申请执行人为原告，案外人为被告；被申请人 反对申请人主张的，作为共同被告。 13、答案解析：A 撤回仲裁申请后后悔的，可以依据原仲裁协议申请仲裁，所以本题选择 A 先总结知识点：撤回仲裁申请后后悔的，可以依据原仲裁协议申请仲 裁； 仲裁裁决被撤销或者被不予执行的，可以向法院起诉，也可以重新达成 仲裁协议仲裁。 总结原理和思路：仲裁裁决被撤销或者不予执行后，争议经过了仲裁程 序的实体审理，仲裁协议失效了，现在纠纷依然存在，并且不存在有效 仲裁协议，纠纷如何解决，起诉或者重新达成仲裁协议仲裁；撤回仲裁 申请，纠纷没有经过仲裁程序的实体审理，仲裁协议没有失效，纠纷还 存在，且有有效仲裁协议，纠纷如何解决，依据原仲裁协议申请仲裁， 可以向法院起诉吗？不可以，因为有有效的仲裁协议，排斥司法管辖， 所以C选项是错误的。 再问一个问题，将B选项改为甲公司可以与乙公司重新达成仲裁协议申 请仲裁，如何？是对的，虽然有有效仲裁协议，但是我当事人愿意重新 达成一个仲裁协议改变原仲裁协议又有何不可呢？ 14、答案解析：D A中已经进行的仲裁程序是否重新进行，由仲裁庭决定，当事人也可以 申请，但是决定权是在仲裁庭；
第三十一条 经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束 力，当事人应当按照约定履行。
人民调解委员会应当对调解协议的履行情况进行监督，督促当事人履 行约定的义务。
第三十二条 经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就 调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人 民法院提起诉讼。
人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变 更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。 考点1：调解协议有法律约束力，但是不能强制执行； 考点2：双方当事人不履行调解协议，一方可以起诉，是针对调解协议 起诉，不能针对元纠纷起诉，在此，调解协议的效力类似于合同的效 力； 考点3：调解协议可以经过司法确认后取的强制执行力。 2、答案解析：ABD 考点1：诉讼标的是双方发生争议的法律关系，本案中，变更前后的诉
B仲裁中达成调解协议的，要么制作裁决书，要么制作调解书，仲裁裁 决自作出之日起生效，调解书自双方当事人签收调解书后生效，不像民 事诉讼中有可以存在某些情形或者当事人同意不制作调解书，将调解协 议记入笔录，由双方当事人、审判人员，书记员签名或盖章后生效的情 形，这种情形包括调解和好婚姻关系关系的，调解维持收养关系的或者 能够及时履行的或者其他，这种情形下，当事人要求制作调解书，人民 法院制作后，当事人拒不签收调解书不影响调解协议效力； C形不成多数意见的，按照首席仲裁员意见作出裁决; D中对于以下不予执行申请不予支持：当事人请求不予执行仲裁调解 书，当事人请求不予执行根据和解协议制作的裁决书，当事人向人民法 院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以同样理由提出不予执 行的。 2、 多选题： 1、答案解析：CD 《人民调解法》
讼标的均为甲乙之间的房屋租赁合同关系； 考点2：给付之诉是要求对方为或者不为一定行为，包括积极的给付之 诉和消极的给付之诉；