读书笔记：查士丁尼法学总论

“除此之外，有时，所有人指向不确定人的意思，也转移物之所有权。例如，把礼物抛进人群的裁判官和执政官，并不知道其中的何物将由何人取得，尽管如此，由于他们愿意各人取得的礼物成为他的，使他立即成为所有人。”这是一条很有意思的规定，如果当众抛弃财产，该财产的归属应该属于先占者，是不是这样呢？如果是，这就是先占原则在移转中的运用，但这里执政官并没有明显地抛弃的意思，而是存在着赠予的意思，只不过是针对不特定的多数人。在当代法律行为理论中，又应该是什么行为呢？（注：目前关于债权与物权区别的很重要的一点就是说物权是针对不特定的人，而债权则是具有相对性，是针对特定的人，但在该类案件中，似乎并没有明显的区分，因为该赠予似乎也应该属于一种债权。）
对抛弃物的先占也有一些例外规定，在海上风暴中，为减轻船的负载被抛弃的物，是另一种情况。事实上，它们依然是所有人的，因为显然，它们不是出于某人不愿拥有它们的意图，而是出于他与船舶本身一起，更容易从海上的危险中逃脱的意图被扔掉的。因此，如果某人在他们被波浪驱赶[到岸上]的情况下，或甚至就在海上碰到它们的情况下，以赢利的意图拿走了它们，他实施了盗窃，它们被认为与在所有人未察觉的情况下，从奔驰的车上掉下来的物，相去不远。”这样的规定，主要是来自于该条款上面一条的规定，“按此道理，如果某人占据了所有人抛弃的物，他立即成为所有人，看来更正确。而被抛弃的物，是所有人以不愿它作为其财产的意图扔掉的物，因此他立即停止作为所有人。”从这里也可以看出，在古罗马法上，纵然并不存在意思主义和表示主义等的讨论，但从这两条的规定来看，一个法律行为的判断，主要基于的是当事人的真实意思表示。当事人的真意可能已成为最重要的法律要素之一。
卷二
“事实上，按照自然法，有些物为一切人所共有；有些是公共的；有些是团体的；有些不属于任何人；多数属于个人……”该分类对于中国可能有很强的借鉴意义，虽然曾经批判不同所有制区别对待的问题，但不同所有制确实存在着很大不同，因此，如何在保持平等的前提下，对物进行不同的分类有着重要的意义。如“国家财产”、“公共财产”和“私有财产”等的分类。在新民法典草案中就是这么分类的。其实，应该抛弃传统的国家和私人二元划分模式，应该还存在着一个中间状态，比如对公共公园、海滩的处分权不应该象目前的属于国家所有，国家就可以按照其所有权作出处分，记得前几年好象在深圳发生过将大小媚沙上的别墅盖了又拆的规定，具体原因好象是说是市民对公共活动场所被侵占的不满而引起。如果按照新的财产分类方式或许很容易得到解决。
阅毕“人法”部分，感慨万千，而今之法学比起罗马法时期，进步仍然只局限在某个范围内。在当今的整个学术界、法学界以及从事实际法律工作的人当中，一方面存在着对法律的僵死的理解，他们需要详而又详的法律法规——但人类理性并没有这个能力；而另一方面，在学者当中，存在着一种玄学的倾向，以为生活在这个世界上每一个人都是善良和完美的大写的人，都能够依据简单的道德说教就能够实现社会的大同，因此追求的是法律的原则性规定，余下的问题被让位于或诉诸于人类的道德良心或者是对原则和理性的理解。在这方面，罗马法应当是我们积极模仿的对象，至少看到目前为止，罗马法既保留了人类终极关怀的品质，又不失为世俗而可操作性。法学乃至法律就是“形而上的抽象和形而下的操作的完美结合！”
关于指定监护人的规定，“如果未成年人或成年人的财产价值在500索里迪（古罗马的货币单位）以内，城邦保卫人会同同一城市的极神圣的主教设立监护人或保佐人；或在其他公人，换言之，在自治市长官面前设立监护人或保佐人；或在亚历山大城，在承审员面前设立监护人或保佐人，根据上述敕令的规范，必须提出法定的担保，不消说，接受担保的人承担风险。”（译者注：“城邦保卫人”是一种司法长官，公元4世纪为了保护经济上的弱者设立，以对抗强者。每城设一名。现代作者多将这种长官作为现代的监察专员的滥觞。）其实，这还可能延伸到如下方面：传统的市民法并不是简单地从身份到契约，而现代社会对具体人格的保护也不是对身份的简单回归，也不是新的创造，而是对市民法本身所具有的“正义是分给每个人以其权利的不懈的、永恒的意志。”“法律的借条是这些：诚实生活、毋害他人，分给各人属于他的。”的传统理念在新时代的弘扬？整个社会的发展或许就是在不断的循环中得以发展，也正是在这意义上而言，对传统的挖掘具有了新的意义，能够被赋予革命的意义。而且，这是否意味着早期的国家和市民生活是如此地简单，以至于很简单地就可以在个别正义和普遍正义之间实现平衡？而后世对普遍正义的诉求和对个别正义的回归是否都只是为了能够在两者实现恰当的平衡？或者是说为了回归传统？“郁郁乎文哉，吾从罗马！”
从法学阶梯关于监护的规定来看，罗马法不仅是将人法作为私法范畴加以考虑，规定了许多现代称为私权的形式，但同时考虑到监护对于国家和城邦发展的需要，又从公法意义上或者说是从国家层面上考虑了监护的必要性及其具体规则——类似于现代的私法公法化——例如，只有特定的原因监护或保佐才可以被豁免，因为“事实上已经决定，不论是监护还是保佐，都是公职。”在这一点上，深受中国传统文化影响的民法通则并没有认真的考虑，毕竟在中国传统上，对孩子的照料和培养仍然只是属于教育，但更多的是父母的义务教育，而国家在此问题上却相对的保守，不象在其他私人领域那么积极的凸显。从这一层意义上而言，蒋月老师的《亲属法》的意义就十分明显，通过国家或社会权威的介入来保障监护和亲权的实现。但在具体的制度设计或程序上或许应该再设置精细一些，以增加可操作性。
然而，对于法的普遍性，这部书中也开门见山的，在其为“敕令”所做的注释中体现出来，“在它们具有普遍性的情况下，毫无疑问，约束所有的人。”同时，对于习惯法也已经确立了他的地位。“不成文法来自由习俗确认的规范。事实上，经使用者的同意所确认的持久的习惯，扮演了法律的角色。”“自由——人们也被据之称为自由人——确实是每个人做他喜欢做的，不由强力或依法禁止做的事情的自然能力。”同时，为了保障这种自由的权利，还得对权力做了相当的限制，尽管奴隶制法的本质隐现其间，但是囿于历史条件，这不能不说这是一种长足的进步。“如果主人的逞凶被认为不可忍受，他们被强制以好的条件出卖奴隶，并妥当地给主人以价金。事实上，任何人不恶用自己的财产，是国家利益之所在。”
这部法律没有停止对正义的无尽追求，期望法律不会因世俗实务的技术性和烦琐性失去法律应有的正义性。其在开篇第一句即是规定正义的概念：“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”对于正义的描述，也体现了查士丁尼对于其所坚持的法的最终价值。“正义是分给每个人以其权利的不懈的、永恒的意志。”“法学是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学。”“法律的戒条是这些：诚实生活、毋害他人，分给各人属于他的。”
应该说，，在其人法的部分多处已有现代法的制度之雏形，如“亲生子女或养子女，都几乎不能以任何方式强迫尊亲从其权力下放走他们。”这大概就是罗马法中对于亲权的保护制度。又如其对于继承方面的规定:可以为一定时期或来自某一时期指定；或附条件地指定；或在指定继承人之前指定监护人。（译者注：根据罗马人之遗嘱的格式，应先指定继承人，然后再作其他遗嘱处分，因为遗嘱之效力来源于对继承人之指定。这里允许在指定继承人之前指定监护人，已经打破了严格的遗嘱格式。）“但不得为特定事务或为特定事件指定监护人，因为他是为人，而不是为事件或事务指定的。”将监护与普通的事务代理相区分。
“在被监护人达到适婚年龄后，他们（监护人）要在监护之诉中汇报帐目。”这里的监护制度有其独到之处。无论如何，在被监护人具有完全的民事行为能力后，应该对监护期间监护人所为有知悉权，并对监护中的一些损害可以提供自己的救济方法。
限制行为能力人或无行为能力人在对自己有利的行为中，可以认定即使没有监护人的授权，也是有效的（“改善其状况”）。……“在买卖、租赁、委任、寄托中，如果未发生监护人的授权，与他们订约者确实受债之约束，而相反，被监护人不受债之约束。”这条原则一直被贯彻到法国和德国现代民法中，而现代大陆法系的民法制度中，关于纯受益的规定理应滥觞于此。
在阐述无体物和有体物时，法学阶梯指出，“事实上，继承权本身、用益权本身以及债权本身，是无体物”；“也被称作役权的对都市和乡村不动产（该分类十分有意思）的权利，在同一名目内。”除了把权利归于无体物的法律思想外，这里还提出了一个十分新鲜的权利概念“继承权”，这里的继承权的概念和内容如何界定？
《法学阶梯》对用益权的规定来自。（分四目规定）“用益权是在保全物的实体的情况下，使用和收益他人之物的权利。事实上，它是一种对有体物的权利。有体物消灭，它本身也必然被消灭。”“用益权是从所有权分离出来的，这种情况以多种方式发生，例如某人遗赠给他人以用益权的情况。事实上，继承人享有空虚所有权；受遗赠人享有用益权。反之，如果减去用益权遗赠土地，受遗赠人享有空虚所有权；而继承人享有用益权。同样，可遗赠给一人以用益权，遗赠给另一人以减去了用益权的土地。但如果某人希望不通过遗嘱地为他人设立用益权，他应以简约和要式口约做此事。但为了避免总是脱离了用益权的所有权完全无用，人们规定了用益权以某些方式消灭并回复到所有权。”“而用益权不仅就土地或房屋设立，而且也就奴隶、驮畜以及其他物设立，由于使用本身被消耗的物除外。事实上，这些物，不论是根据自然理性还是市民理性，都不接受用益权。酒、油、粮食和衣服，在这一类别之内。与此很接近的是现金。事实上，金钱在使用过程本身中，随着经常的交换而以某种方式被消灭。但为了功利，元老院决定：也可对这种物设立用益权，但为此要为继承人的利益适当地作出担保。因此，如果金钱的用益权被遗赠，它将被给付于受遗赠人，以便成为他的，而受遗赠人将对继承人作出担保：如果他死亡或受人格变更，将返还同样多的金钱。其他物也将这样被交付给受遗赠人，以便成为他的。但如果就这些物作了估价，要作出担保：如果他死亡或受人格变更，他将返还与被评定数额同样所的金钱。因此，元老院确实并未规定对这种物的用益权（事实上，它也不能如此），而是借助于担保，规定了一种准用益权。”（这种金钱用益权与现代民法中的借贷合同有什么区别？不过，借贷合同是双方当事人的合意，而用益权的设立可以依单方意思表示，如遗嘱。但现代借贷合同转移的究竟是什么权利？是用益权？还是所有权？还是其他什么权利？）“而用益权被消灭，或因用益权人的死亡；或因两种人格变更——最大的和中等的；或因不以[规定的]方式在[规定的]期限内行使。所有这一切都是由朕的敕令规定的。同样，如果用益权人把自己的用益权让与给财产的所有人（事实上，让与给家外人，不产生任何效力）；或相反，如果用益权人获得了物的所有权——这被称作混同——用益权消灭。除此之外，如果房屋因火灾被烧毁，或也因地震或因其瑕疵而倒塌，用益权显然被消灭，地基的用益权确实也不被负欠。”“而在用益权消灭的情况下，它回复到所有权，从此时起，空虚所有权的主体开始对物享有完全的支配权。”