部分工程专业名词解释

工程欠款纠纷专业名词解释

非法转包

非法转包工程款如何承担

您好！我是一家建筑公司的负责人，2004年2月A建筑单位与某房地产开发公司签订《建设工程施工合同》，约定由该建筑单位承建某住宅楼。2004年11月，A建筑单位未经发包人同意，将这项工程转包给我司。2005年6月15日，该工程竣工，经验收合格。后我司依据合同约定向转包人索要工程款，但转包人以发包人未向其支付款项为由拖欠转包工程款。我司遂向发包人请求支付工程款，发包人以A建筑单位非法转包，其与我司不存在合同关系为由拒绝支付。请问戴律师，这种情况下，我司向发包人索要工程款是否于法有据？

一、转包行为违反法律禁止性规定，转包协议无效

转包行为是指承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人或承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。我国《合同法》、《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》均规定转包行为一律无效。

二、对非法转包导致建设工程施工合同无效的处理，应区分两种情况

1、转包的建设工程经竣工验收合格的，发包人在欠付的工程款内对实际施工人承担责任。

我国《合同法》第58条规定了无效合同的处理原则：因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则。为此，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，只要建筑工程质量合格，实际施工人就可以向发包人请求支付工程款，但发包人只在欠付工程价款范围内支付工程款。

2、转包的建设工程经竣工验收不合格的，承包人应承担修复义务，修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人在欠付的工程款内对实际施工人承担支付责任；修复后的建设工程经竣工验收不合格，

承包人请求支付工程价款的，不予支持。因此，对转包的工程经修复仍不合格的，承包人和实际施工人无权要求发包人支付工程款。

三、人民法院可以依法对非法转包中当事人已取得的非法所得予以收缴

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》在规定非法转包合同无效的同时明确规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。该条中的当事人包括：总承包人（转包人）和实际施工人。因此，非法转包对当事人来讲存在较大的风险。

由此可见，非法转包中，实际承包人向发包人索要的工程款能否得到法律支持的关键是看其承包建设的工程质量是否验收合格。本案中，贵司从A建筑单位转包工程，虽然违反法律强制性规定导致转包协议无效，但该工程施工完毕并经验收合格，贵司可以直接向发包人索要工程款，但发包人仅在欠付的工程款内对实际施工承担责任。但法院可以依法没收贵司因转包所得的利润等非法所得，因此，非法转包应慎行！

一、招投标的澄清文件

1、根据《工程建设项目施工招标投标办法》规定：“第三十三条对于潜在投标人在阅读招标文件和现场踏勘中提出的疑问，招标人可以书面形式或召开投标预备会的方式解答，但需同时将解答以书面方式通知所有购买招标文件的潜在投标人。该解答的内容为招标文件的组成部分。”

2、根据《招标投标法》规定：“第二十三条招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。”

3、所以所发文件可称之为：招标补充文件、招标答疑文件、招标文件修改通知、招标文件澄清文件等，但实质内容是一致的，是对原招标文件的修改、补充和完善，是招标文件的一部分。

二、工程审计

工程审计是依据国家《审计法》等相关规定，对工程概、预算在执行中是否超支，有无隐匿资金、截留基建收和投资包干结余，以及有无以投资包干结余的名义私分基建投资的违纪行为等。审计是以基建项目为标的，以会计师、审计师为主要从业人员。

工程审计包括两大类型：工程造价审计和竣工财务决算审计造价审计一般是对单项、单位工程的造价进行审核，其审计过程与乙方的决算编制过程基本相同，即按照工程量套定额。这由造价工程师完成。

对于建设单位来说，由于造价审计只是审核单项、单位工程的合同造价，一个建设项目的总的支出是由很多单项、单位工程组成的，而且还有很多支出比如前期开发费用、工程管理杂费等是不需要造价审计的，所以还要有一个竣工财务决算审计，就是将造价工程师审定的，和未经造价工程师审核的所有支出加在一起，审查其是否有不合理支出，是否有挤占建设成本和计划外建设项目的现象等，来确定一个建设项目的总的造价。这由注册会计师完成。

三、直接工程费

定义一：是指施工过程中耗费的构成工程实体的各项费用，包括人工费、材料费、施工机械使用费。

定义二：直接工程费是指建筑安装过程中直接消耗在工程项目上的活劳动和物化劳动。由直接费、其他直接费、现场经费组成。直接费=直接工程费+其他直接工程费

直接费和直接工程费的区别

两者比较容易混淆。直接费是与间接费相对应的概念，它是指建设工程施工过程中，直接耗用于建设工程产品的各项费用的总和。而直接工程费属于直接的范围但它是与措施费相对应的，直接工程费是形成工程实体本身的费用，而措施费是确保能按要求形成这个实体的各项措施。直接工程费与措施费同属于直接费，都是直接耗用于建设工程产品的各项费用，但前者形成了实体本身，可以看见，比如主体、装修等，但后者形成不成实体，比如临时施工费，完工后要被拆除掉，它不是工程实体本身，它只是措施费的一种，它本身显然无法形成建筑物本身，但设立它的目的确是形成工程实体的保证。

四、工程决算

一、定义和目的：工程决算是指工程完工、交工验收后，根据施工图设计、合同及其调整、施工

一般是由建设单位编制。包含工程项目从立项到投入使用所发生的一切费用。

二、工程决算的编制依据

1、经批准的可行性研究报告及其投资估算；

2、经批准的初步设计或扩大初步设计及其概算或修正概算；

3、经批准的施工图设计及其施工图预算；

4、设计交底或图纸会审纪要；

5、招投标的标底、承包合同、工程结算资料；

6、施工记录或施工签证单，以及其他施工中发生的费用记录，如：索赔报告与记录、停（交）工报告等；

7、竣工图及各种竣工验收资料；

8、历年基建资料、历年财务决算及批复文件；

9、设备、材料调价文件和调价记录；

10、有关财务核算制度、办法和其他有关资料、文件等。

三、工程决算的编制步骤

（1）收集、整理、分析原始资料。从建设工程开始就按编制依据的要求，收集、清点、整理有关资料，主要包括建设工程档案资料，如：设计文件、施工记录、上级批文、预（决）算文件。

（2）对照、核实工程变动情况，重新核实各施工单位、单项工程造价。将竣工资料与原设计图纸进行查对、核实，必要时可实地测量，确认实际变更情况；根据经审定的施工单位竣工结算等原始资料，按照有关规定对原概（预）算进行增减调整，重新核定工程造价。

（3）编制竣工财务决算说明书，力求内容全面、简明扼要、文字流畅、说明问题。