国际私法总复习

2. 以达让特莱为代表 ——绝对的属地主义，主张把领域内的一切人、物 、行为都处与当地法则的控制之下。
——除了人法、物法外，还提出“混合法”的概念。 混合法既涉及物又涉及人，但更接近于物法。
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【考点4】荷兰的国际礼让说 • 代表人物：胡伯 • 主要观点（三原则）：
1. 任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其 臣民，而在境外则无效。 2. 凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人， 都可视为该主权者的臣民。 3. 如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根 据礼让，行使主权权力者也应让他们在内国境内保持 其效力，只要这样做不致损害自己及其臣民的权力或 利益。
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【考点4】国际私法的范围 1. 外国人的民事法律地位规范 2. 冲突规范（最基本、最主要的组成部分） 3. 统一实体规范 4. 国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范
【考点5】国际私法的定义 • 国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决 法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范 ，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免 或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼 和商事仲裁规范在内的一个独立的法律部门。
【考点1】反 致
1. 狭义的反致
•甲国
•乙国
转致
•甲国
•乙国
•丙国
3. 间接反致
•甲国
•乙国
•丙国
4. 双重反致（只有英国采用）
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【考点2】先决问题
• 例如：某人未留遗嘱而死亡，在英国留有动产，其妻子 主张继承该项动产，向英国法院起诉。
——主要问题：该动产的继承问题
——先决问题：是不是合法妻子
【考点5】外国法的适用 • “按其本国法院适用时的认识和解释”加以适用，即 “同一性原则”
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【考点6】公共秩序
• 公共秩序制度可以限制外国法的适用，是保护本国利益 不受侵犯的“安全阀”。
• 主观说
客观说（即结果说）——各国普遍采用
• 立法方式
1. 间接限制的立法方式：规定直接适用内国法
2. 直接限制的立法方式：规定如果违背内国公共秩序， 则不采用外国法
• 【考点6】国际私法的渊源 1. 国内立法
• 国际私法规范最早是在国内立法中出现的，现在国内 立法是国际私法最主要的渊源。 2. 国内判例 • 是英美法系国家的主要渊源。 （1）英国戴西《冲突法论》 （2）美国比尔《冲突法重述》 （3）美国里斯《第二次冲突法重述》 • 在大陆法系国家中，判例法是辅助的渊源。 • 中国不承认判例可以作为法的渊源。 3. 国际条约 4. 国际惯例 • 任意性：只有经国家认可，且当事人接受，才对当事 人具有法律上的约束力。
在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经 营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中 华人民共和国法律。
——单边冲突规范 •《民法通则》第145条
涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家 的法律。
——有条件选择适用的冲突规范
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• 注意：并不是任何需要先行解决的问题都会构成先决问题 。
【考点3】法律规避
• 又称法律欺诈，是指涉外民商事关系的当事人为了利用某 一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的 准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或 脱法行为 。
• 我国规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行 为，不发生适用外国法的效力。”
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【考点4】自然人行为能力的法律适用 • 原则上依当事人属人法，但有例外： （1）处理不动产的行为能力，适用物之所在地法。 （2）侵权行为的责任能力，适用侵权行为地法。 （3）有关商务活动的当事人的行为能力，适用商业行为地 法。若当事人依其属人法无行为能力，而依行为地法有行为 能力，则应认为有行为能力。
2. 公共秩序保留 ——如果承认和执行这种依外国法取得的权利与英国的成 文法、公共政策、道德原则及国家主权相抵触，则可作为 例外，不予承认和执行。
3. 既得权利性质的判定依据 ——只应该依据产生此种权利的该外国法 4. 尊重当事人意思自治 ——承认当事人协议选择的法律
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第三章 冲突规范与法律选择
【考点1】冲突规范的结构
• 评价： 1. 反对过去封建主义在法律适用上的绝对属地主义 ，提出一条属人主义路线。 2. 在现实生活中，并无这种纯粹是关于物和纯粹是 关于人的法则。
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【考点3】法国的法则区别说
• 法国的法则区别分为两派： 1. 以杜摩兰为代表 ——最先提出“意思自治”原则，认为契约关系应适 用当事人自主选择的法律。
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第一章 绪 论
【考点1】涉外民事关系（国际私法的调整对象） • “涉外” ——指涉外法域，法域指有独立法律制度的区域。 • “民事关系” ——应从广义上理解，实际上指民商事关系，包括 各种有涉外因素的物权关系、债权关系、婚姻家庭 关系、财产继承关系、破产关系、信托关系、知识 产权关系及劳动关系等。
3. 合并限制的立法方式：各国普遍采用 • 我国《民法通则》150条规定：“依照本章规定适用外 国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社 会公共利益。”
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第五、六、七章 国际私法的主体
【考点1】外国人民事法律地位的几种待遇 1. 国民待遇 2. 最惠国待遇 3. 歧视待遇（差别待遇） 4. 非歧视待遇（无差别待遇） 5. 互惠待遇
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第九章 财产权
【考点1】物之所在地法原则 • 物之所在地法原则，是14世纪意大利的巴托鲁斯的法则区 别说率先提出来的。 • 我国规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地的法律 。”
【考点2】普及破产主义（单一破产制） • 一国的破产宣告具有完全的国际效力，即债务人一旦在某 国被宣告破产，则其财产不论在国内或国外，均应归入破 产财团，其他国家或地区应帮助破产管理人收集当地的财 产，制止个别债权人的自行扣押。 • 源于“破产之上再无破产”或“一人一破产”的法律格言 。
4. 选择适用准据法的冲突规范 （1）无条件选择适用的冲突规范
——有两个或两个以上连结点，适用时无主次先后 之分。 （2）有条件选择适用的冲突规范
——有两个或两个以上连结点，适用时有主次先后 之分。
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▲ 我国现行冲突规范类型分析 •《民法通则》第144条
不动产的所有权，适用不动产所在地法律。
——双边冲突规范 •《合同法》第126条
• 主体、客体、法律事实 ——其中至少有一项具有涉外因素。
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【考点2】法律冲突的概念 • 是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同，且
都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突 。
【考点3】法律冲突的类型 1. 区际法律冲突（美国、加拿大、英国、中国、前南 斯拉夫、波兰） 2. 人际法律冲突 3. 时际法律冲突
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【考点4】外国法的查明 • 我国规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列
途径查明： 1. 由当事人提供； 2. 由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供； 3. 由我国驻该国使领馆提供； 4. 由该国驻我国使馆提供； 5. 由中外法律专家提供。 通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”
• 冲突规范=范围+准据法
连结点（连结因素）
“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法”是一条冲突规范
范围
准据法（系属）
“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”
“中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受 理案件的法院所在地法律”
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【考点2】冲突规范的类型 1. 单边冲突规范 • 直接规定适用内国法或外国法。 • 例如：“定居国外的我国公民的民事行为能力，如 果其行为是在我国境内所为，适用我国法律”。
身份关系——当事人的住所 物权关系——物之所在地 债权关系——履行地 继承关系——死者死亡时的住所地 家庭关系——丈夫与父亲的住所地 • 评价： —— 终结了存在数百年的法则区别说，开创了一条法律选择 的新路子。
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【考点6】英国的既得权说 • 代表人物：戴西 • 主要观点： 1. 一定条件下承认外国法的域外效力 ——凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国 法院所承认和执行。
• 评价： ——将国际私法纳入国家主义的轨道。承认还是不承 认外国法的域外效力、适用还是不适用外国法，完全 取决于各国的主权考虑。
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【考点5】 萨维尼的“法律关系本座说” • 代表人物：萨维尼，被称为“近代国际私法之父” • 主要观点：
1. 承认内外国人法律地位平等，承认内外国法律平等。 2. 对法律关系进行分类，并指出各种法律关系的“本座”。 “本座”是指与法律关系有最密切、最重要联系的地点。
2. 双边冲突规范（最常见） • 不直接规定适用内国法或外国法，而是规定一个连
结点。 • 例如：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法
”。
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3. 重叠适用准据法的冲突规范 • 必须同时适用两个或两个以上连结点所指引的法律 。 • 例如：“离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地 法均有离婚之原因者，不得为之”。
【考点3】识 别
• 是指依据一定的法律观点或法律概念，对有 关事实的性质做出“定性”或“分类”，将其归 入一定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲 突规范的认识过程。
• 识别是解决援引哪一冲突规范的前提。 • 国际私法中的识别问题最早是由德国法学家
卡恩和法国法学家巴丁提出的。
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第四章 冲突规范运用中的几个一般问题
【考点5】外国法人认许的程序 1．特别认许程序（我国对外国法人的分支机构、外国法人 的常驻代表机构的认许采用此程序，严格） 2．概括认许程序 3. 一般认许程序 4. 分别认许程序
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第八章 法律行为与代理
【考点1】法律行为的准据法 • 根据“场所支配行为”原则，适用行为地法。
【考点2】代理关系的准据法 • 由于代理关系通常建立在委托合同的基础上，因 此应依照合同冲突法原则来确定准据法。 • 我国《合同法》规定：“代理合同的法律适用， 首先依当事人的约定，当事人未作出约定的，则按 照最密切联系原则确定应适用的法律。”