略论裁量基准

略论裁量基准

中图分类号:d925文献标识:a 文章编

号:1009-4202(2010)08-202-01

摘要我国裁量基准制度开始蓬勃发展,同时在行政执法实践中也存在着一些问题。理论层面上原因是,行政法学对裁量基准的一些重要问题存在争议。为此,本文对裁量基准的概念、如何正确看待裁量基准的作用这两个问题进行了尝试性的探讨。

关键词裁量基准个案正义

2004年3月,国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》(国发[ 2004 ]10号)。在这一《实施纲要》的指引下,我国各级行政机关纷纷制定了各种裁量基准,我国裁量基准制度开始蓬勃发展。一方面,裁量基准制度体现了政府打造“有限政府”、“法治政府”的决心,受到诸多的关注和肯定,但另一方面,裁量基准制度在行政执法实践中也存在着一些问题。比如,同一个事项存在多个裁量基准,而且这些裁量基准之间存在冲突等等。之所以出现这些问题,制度层面上,法律制度的不完善是原因之一,现行法律法规对裁量基准的设定主体、程序、时限等没有明确的界定;理论层面上,行政法学对裁量基准的一些重要问题存在争议,这种理论上的混乱也必然会呈现为实践中的混乱。正是基于这种认识,本文拟对裁量基准的以下两个基本问题进行尝试性的探讨。

一、裁量基准的概念

在界定裁量基准这一概念之前,需要说明的是,“裁量基准”并不

是一个统一的用语,有的地方行政机关也使用“裁量标准”这一用法,如《无锡市消防行政处罚裁量标准》等。

在理论研究中,概念的界定并不是可有可无的,概念研究是一切研究的起点,可以说,正是因为对裁量基准概念的认识不清,在一定程度上导致了当前理论研究中的一些混乱。然而,纵观对裁量基准问题的研究,很少有学者对裁量基准这一概念进行明确的界定,相对明确的界定如“裁量基准的制度构架在于,行政机关本着裁量权制定出若干具有一般性意义的标准或条件,如果相对人符合这些条件或标准,行政机关将会采取某些决定①”为此,王天华先生专门对这一问题进行了研究,他认为,“行政执法者在行政法律规范没有提供要件-效果规定,或者虽然提供了要件- 效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时,按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件-效果规定的形式设定的判断标准②。”

通过对比这两个概念界定可以看出,第一个概念界定是非常模糊的,而在第二个概念界定中,设定裁量标准的主体(即行政机关)、设定裁量标准的条件(即行政法律规范对如何处理具体行政案件没有规定具体的判断标准,并且授予行政机关以裁量权)、设定裁量标准的依据是(即立法意图)、设定裁量标准的范围(即行政法律规范范围内)、设定裁量标准的方式(即“要件-效果”方式)尽在其中,非常完整详尽。本文对裁量基准的理解就建立在这一理解之上。二、如何正确看待裁量基准的作用

在我国裁量基准制度的发展进程中,肯定和赞扬是主要的声音,甚至有的学者认为,裁量基准制度在我国的蓬勃发展是建设”有限政府”、“法治政府”的一个标志。当然,在这其中也不乏反思的声音。

台湾学者李震山对裁量基准的利弊进行了细致的考查。他认为裁量基准之利在于:“(1) 可以作为法律不可预测以及不易限制裁量权之间的缓冲器。(2)减少程序错误,明确行政责任,保障政策执行的一致性。(3)法律授权行政机关有裁量权行使的可能性,并非即授权‘行政人员’,何时由机关,何时由成员行使并非一成不变。(4)是行政拘束的表现。”而裁量基准之弊在于:“(1)如若已经可以制定裁量标准,就表示可以作为经常性行使的依据,那么应当修改法律以适应。(2)裁量基准的制定,排除或限制了裁判空间,违背立法目的,甚至有取代立法的嫌疑。(3)剥夺立法赋予的裁量权,等于裁量不行使,属于裁量滥用的一种。尤其是以行政规定、方针等形式来确立裁量标准,就不能针对个案履行充分行使裁量义务,是属于明显的裁量瑕疵③”可谓一针见血!

李震山先生对裁量基准弊端的思考主要在于对它取代立法的担忧,而另一项弊端则是,若把握不好度,它的僵化会导致对个案正义的违背。

以杭州市颁布的一项规则为例。2007年12月,杭州市城市管理行政执法局西湖景区大队制定并实施了《〈杭州西湖风景名胜区管理条例〉行政罚款自由裁量权适用规则》(以下简称为《规则》)。该

规则将裁量基准以裁量公式的方式表现了出来。根据《杭州西湖风景名胜区管理条例》的规定,风景区禁止饲养家禽家畜,违反者处以20～1000元罚款。而依据《规则》中新制定的裁量公式,罚款数额= 最低额+ 自由裁量度×(家禽数量/ 10只),即执法人员口中所说的“养一只鸡罚118元,多养一只鸡多罚98元,养10只鸡罚999元。”罚款公式的出台极大的限制了自由裁量的空间,因此对于防止自由裁量的滥用产生了积极的作用,但可以看到这项规则也存在诸多弊端:数量成为了裁量的几乎是唯一的也是最主要的因素。同样是养20只鸡,无论是初犯还是屡教不改,罚款的数额都是一样的,这显然让行政相对人难以接受。在行政处罚中应该要考虑到多个因素,也就是说在公式中加入多个变量(即裁量因素),才能更好的维护个案正义。这种为了保证可操作性和简明性,将考量因素限定的如此单一的裁量基准,产生的只能是形式上的平等和正义,实质上反而

是不正义的。

可见,如何裁量基准的制定和适用中,在规范裁量权和个案正义

之间求得微妙的平衡,如何兼顾两者,是裁量基准的制定者应该慎

重思考的重要问题。

注释:

①高知鸣.药品监督行政处罚裁量基准研究.中国处方

药.2008(4).

②王天华.裁量标准基本理论问题刍议.浙江学刊.2006(6).

③李震山.行政法导论.三民书局出版.1999:87-88.