朱福惠《宪法学原理》的课后习题详细的分析和解答(含考研真题)(第十四章 宪法规范的适用)【圣才出品】

第十四章宪法规范的适用

14.1 复习笔记

违宪审查是由享有违宪审查权的国家机关，通过法定程序，对某项立法或某种行为是否合宪所进行的审查和处理。

一、宪法文本中基本权利条款的适用（法律的合宪性判断）

法律的合宪性判断是违宪审查的重要制度功能之一。

判断法律合宪性的主要内容是判断立法是否违反宪法文本中的基本权利条款。大体上有以下几种路径：法律限制基本权利的目的是否具有正当性；如果法律限制基本权利的目的具有正当性，该法律限制基本权利的手段是否正当；对法律仅作字面审查来判定其是否合宪。

对于审查标准的宽严把握，法院常常根据立法限制的基本权利种类的不同而多有差异。1．不同的基本权利分类采用不同的标准

在这种分类下，法律对不同性质的基本权利的限制是否合宪，在审查中的标准是不同的。美国法院在审查法律的合宪性过程中，逐渐形成了双重基准论：

（1）如果法律限制的基本权利形态是以表达自由为主的精神自由，法院采用严格的审查标准，严密检讨其合宪性；

（2）对于经济自由的规制，法院一般尊重立法部门的判断，以宽松的标准判断其合宪性。2．目的审查的标准

（1）目的审查的标准的含义

目的审查的标准的含义是：对限制基本权利的法律，必须对限制的目的是否合宪进行审查，

即要审查限制基本权利的目的是否具有宪法上的正当性。

（2）目的正当性涉及制定法律权限的有无和大小，基本权利不是任意而为的权利，自身有一定的界限，这种界限是：

①在不威胁他人生命、健康的限制下行使；

②不能伤害他人作为人的尊严；

③基本权利与基本权利相互冲突的场合应当适当调整。

即使是无条件行使的基本权利，超过行使基本权利的界限，法律就是要加以限制的，这是宪法所承认的基本原则。如果法律对基本权利行使的限制是在上述基本权利行使界限内的，那么，这种法律就是合宪的。

3．手段审查的标准

作为手段审查的标准，首先要明确法律对基本权利的限制，是否是在“必要和最小限度”内，即应当判定在必要的最小限度内是否还存在着其他的手段来达到相同的立法目的。限制的目的是为了实现宪法的需要，那么，限制基本权利的手段只要不是显著的不合理，就可以被认定为合宪。

4．字面审查的标准

在违宪审查时，对法律限制基本权利的目的和手段的合宪性进行审查自不待言，但从字面审查法律的合宪性也是必要的。法律的规定应该是明确的，因为不明确的限制基本权利的法律会将政府导向恣意，也让违宪审查无从着手，从根本上危及法治。

二、宪法文本中基本权利条款的适用（“第三者效力”理论）

基本权利条款的第三者效力是指：宪法文本中的基本权利条款对私人和私人之间的法律关系也具有拘束力。

1．德国基本法上的“第三者效力”理论

最早涉及基本权利条款“第三者效力”的规范是魏玛宪法第118条和第159条。它们分别是：人民的表达自由，不能通过劳动和雇佣契约限制；以劳工运动为目的的结社自由之基本权利，不能通过私法关系限制。

2．美国宪法上的“第三者效力”问题

美国法上没有学者提出“第三者效力”理论，但类似的问题在美国法上是存在的。当然，从规范的层面分析，美国宪法文本并不排斥人权条款的“第三者效力”。但美国解决宪法规范的“第三者效力”问题采用了与德国不同的立场。在美国，并无公法和私法的严格分野，只能从行为的角度出发：私主体的行为如果具有政府的授权，或者与政府行为有某种关联，都被视为“政府行为”，接受宪法文本中人权条款的拘束。

具体地说，有以下三种情形：

（1）私人行使公共职能

如公司在其所有的土地上，履行与普通城镇完全相同的职能，或者私人承担某种公共职能；（2）政府行为与私人行为结合

如私人租借政府设施经营餐饮，在经营过程中实行种族歧视；

（3）政府授权私人为某种行为

3．日本宪法上的“第三者效力”问题

基本权利条款怎样适用于私人与私人之间的关系，日本学界主要有两种观点：

（1）间接适用说

除了从规定的旨趣、目的或法条文字上直接具有司法上之效力的基本权利规定外，就其他的基本权利条款（自由权和平等权）而言，应通过对法律中的概括性条款（如公序良俗条款）融入宪法的旨趣加以解释和适用，使基本权利条款间接地适用于私人间的关系。

（2）直接适用说

所有的基本权利条款都可直接适用于私人之间的关系。当然，还有部分学者主张基本权利条款完全不适用于私人之间的关系。

（3）评价

间接适用说是司法实践中采纳的主流观点。当然，也有学者认为不必过分拘泥于直接效力说和间接效力说。这些学者主张：承认社会权、人身自由对规范具有直接效力；其他基本权利条款能否适用于私人之间的关系，可借鉴美国法上的“政府行为”理论。

三、宪法文本中的分权条款的适用

“权力分立”条款包括两部分：纵向的权力分立条款和横向的权力分立条款。

纵向的权力分立条款一般涉及中央和地方关系；

横向的权力分立条款一般涉及各种国家权力类型之间的分工。

1．纵向分权条款的适用

（1）主权统一与地方自治的平衡。主权统一是人民权利得到保障的基础条件；但为了保证统一的主权不构成对自治的压迫性力量，地方自治是不可或缺的制度装置。为保证主权统一，地方对中央有忠诚的义务，中央对地方有扶持的义务；为保证地方自治，中央与地方应各守权力边界。违宪审查结构在处理中央与地方分权的争议时，应合理把握主权统一与地方自治的适度平衡。

（2）分权与制约的平衡。宪法关于中央与地方事权的合理划分并不意味着中央与地方分裂成各不相干的两块，分权的目的是保证中央和地方的权力都不致因过分集中而走向恣意。2．横向分权条款的适用

（1）按照我国学者汤德宗教授的解释，横向分权条款的适用最重要的是禁止利益冲突原则。