电子证据综述

电子证据的法律地位综述

论电子证据的法律地位

摘要：随着现代科技的日新月异和信息技术的不断革新，网络成了

人们生活不可或缺的一部分。与此同时，和网络、信息有关的交易日渐频繁，在法律领域，自然而然地产生了电子形式的证据。电子证据的出现给现有的证据制度甚至整个法制带来了冲击。

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一、电子证据的概念

学者们对电子证据的定义并不统一，主要分歧在电子证据与计算机挣据、与视听资料的关系上。

国家信息中心电子数据鉴定中心副主任对电子证据的解释是：电子证据主要是指利用电子信息内容证明案件事实的证据，包括各种存储介质中的文本、图片、音频、或视频文件及网络中传输的信息流。存储介质是电子证据的载体，可以是计算机软、硬盘；磁盘阵列；移动存储设备MO、移动硬盘、U盘、ZIP盘等；计算机用磁带；各种CD-R、CD-RW记录光盘；各种数码相机用的Flashcard、Memory Stick、Mrcrodrive等存储卡，甚至包括手机和MP3等。

蒋平先生认为，电子证据是以电子数据存在的、接触信息技术或者信息设备形成的用作证据使用的一切数据及其派生物。①

何家弘教授认为，电子证据是以电子形式存在的，用作证据使用的一切材料及其派生物②。

笔者认为，电子证据是以电子形式存在的，用作证据使用的一切材料及其派生物。它不仅仅局限于借助计算机设备形成的证据，好包括借助电话机、录音机、摄像机、手机等现代设备形成的证据。因此，广义的电子技术在外延上比计算机证据大，实际上将计算机证据囊括其中，而狭义的电子证据，与计算机证据范围基本相当。

二、电子证据的法律地位

电子证据是否具有独立的法律地位，学界认识是不一致的。目前，我国学术界主要有以下观点：

（一）书证说早在1982年就提出“计算机记录作为证据时相当于书面文件”

①蒋平、杨莉莉：《电子证据》，清华大学出版社、中国人民公安大学出版社2007年版，第18页。

②何家弘、刘品新：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版，第5页。

这一看法早在1982年就有欧洲一些国家和个人提出来。①例如学者张西安。认为电子证据属于书证的学者主要是依据我国《合同法》第11条这一法律条文的规定。持该种观点的学者认为书证是以文字、符号和图像等所记录的思想内容来证明案件事实的，电子证据需要经过一系列的转换，转换成文字、符号、图形或者是图像输出、打印出来，形成书面材料，才能为我们所感知、使用。书证和电子证据都是以其内容来证明案件事实的。所以认定电子证据属于书证的范畴。

这一观点是有一些道理，但是电子证据不仅仅包括文字、符号、图形、图像这些能够以书面形式呈现的信息，还包括视频、音频等无法被书证所包含的数据信息。另一方面，我们知道，《民事诉讼法》和《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》明确规定，书证要求提供原件，对于电子证据来讲，其原件是二进制代码0或1，必须经过转化才能被感知，与书证的原件不能相提并论。而且很多时候，电子证据的原件和复制件很难认定。

（二）物证说

物证说认为电子证据属于物证的范围。持此种观点的学者认为，不需要鉴定的电子证据属于书证，“但在需要鉴别该证据的真伪时，就可能被视为物证”。②奥恩﹒凯西也认为数字证据属于物证，虽然传统意义上的物证的有形性数字证，但它仍然属于物证范畴。奥恩﹒凯西的这一论断主要是基于两个理由：第一，“数字证据是由电脉冲物质和磁性物质形成的，而且这些物质的收集需要借助特定的工具和一定的技术手段；”第二，“许多法庭都承认，电子数据虽然是无形的，但是仍然可作为证据被扣押。”③

持物证说观点的学者只有少数。仅根据电子证据“有时需要鉴别其真伪”，“可以作为证据被扣押”这样的理由就将电子证据归于物证的范围，缺乏说服力。

（三）视昕资料说

电子证据属于视听资料这一观点是我国学术界的主流观点。主张这一观点的学者常怡认为：1.视听资料是指可视、可听的录像带、录音带之类的资料，电子数据可以通过一定的手段转化成同视听资料一样的可视形式；2.视听资料在存在形式上和电子证据有相似的地方，二者都不是文字符号，是以电磁形式或其他的形式储存在非纸质的介质上；3.视听资料和电子数据要想为人们所感知都必须经

①张西安《论计算机证据的几个问题》，载《人民法院报》2000年11 月7日

②魏士廪编著：《屯子合同理论与实务》，北京邮电大学出版社2001年版，第129页。

③转引自常怡、王建：《论屯子证据的独立性》，载《法学论坛》2004年第3期

过一定的转化，而且二者的正本和复制件是没有区别的。①

视听资料和电子证据存在一定的共同点，二者都需要借助一定的手段进行转化。但视听资料的本质是通过声音和图像来表现的，电子证据则不仅仅如此。电子证据的外在多样性决定它不仅仅可以是文字的，也可以是图像的，可以是声音的，更可以是以上的组合，这是视听资料所不具备的。因而电子证据不能简单的归于视听资料的范畴。

（四）混合证据说

混合证据说认为，电子证据不是一种独立的证据类型，但也不能单独归于传统的某一类证据，而是依据其不同的表现形式将电子证据归于不同的传统证据类型，是混合的。一些学者将电子证据按照不同的标准分别分为书证、勘验、检査笔录、视听资料和鉴定结论，还有一些学者认为我国现有的传统据形式都会存在电子形式，因而将电子证据相应的分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检査笔录七种。②

混合证据说对电子证据的定位有可能使现有证据种类在外延上相互交叉，使证据体系更加混乱。上述观点所阐述的电子证据分类方法同我国传统证据七分法所依据的标准不同，与立法的本意相差甚远。③虽然如此，混合证据说在现有的证据七分法的基础上将电子证据进行归类，比起前面几种学说更加合理，在学术研究上具有很大的价值。但是，电子证据存储方式和载体的不同决定了电子证据在收集、保全、质证和审查判断上都具有自己的特点，这足以在司法实践中将电子证据归为一种独立的证据类型。

通过分析以上各种学说，我们可以看出，传统证据中任何一种证据类型都不能将电子证据完全包含进去，混合证据学说虽然有一定的道理，但是在司法实践中难以操作，很容易造成证据体系混乱。而且电子证据不仅仅是带来了新的形式，更产生了与之相关的证据规则问题。假如将电子证据归于现有的一种或某几种类型中，并适用有关的规定，不能正确解决司法实践中相关的电子证据问题。新的刑事诉讼法草案已经将电子证据作为法定的证据类型加以规定，并将电子证据与

①李学军：《电子数据与证据》，载何家弘主编：《证据学论坛》第二卷，445页，北京，中国检察出版社，

②刘品新《论电子证据的定位一基于中国现行证据法律的思辨》，载《法商研究》，2002 (4)。

③王建：《论电子子证据的独立地位》，载《法学论坛》2004年笫1期。