商标法第十条第一款第七项的理解和适用

含有“切糕”二字就会产生误认吗？——从“切糕王子”商标驳回复审案谈《商标法》第十条第一款第（七）项的理解和适用
【案情】
新疆切糕传人阿迪力·麦麦提吐热为给切糕正名，开始在网上卖自制切糕，随着切糕生意的走红，阿迪力·麦麦提吐热被网友们称呼为“切糕王子”。

为将“切糕王子”品牌发扬光大，阿迪力·麦麦提吐热与两位汉族同学一起成立了湖南梦想起航电子商务有限公司（下称“梦想公司”），并于2014年8月14日申请注册了第15157488号“切糕王子”商标（下称“申请商标”），指定使用在“咖啡，茶，糖，米花糖，花生糖果，果仁糖，糖核桃，蜂蜜，面包，面粉制品”等商品上。

商标局以申请商标与卡夫食品比利时知识产权在类似商品上已注册的第4960153号“王子及图”商标（下称“引证商标”）近似，且该文字用在非切糕商品上易使消费者产生误认，不得作为商标申请为由，驳回了该商标的注册申请。

梦想公司不服提起复审，并提交了卡夫食品比利时知识产权出具的允许申请商标注册的《共存声明》。

但商标评审委员会（下称“商评委”）仍以申请商标含有“切糕”二字，而切糕是一种新疆维吾尔族的特色食品，梦想公司将其注册使用在糖、米花糖等商品上，易使相关公众产生误认，认为其含有上述成分或具有相同的味道，不得作为商标使用，依据《商标法》第十条第一款第（七）项的规定，决定申请商标予以驳回。

梦想公司不服，提起了诉讼。

北京第一中级人民法院经审理认为：《商标法》第十条第一款第（七）项的规定系对违反公共利益的标志予以禁止注册，并禁止使用的规定。

相比损害特定主体私权利的法律规定，其适用范围和标准，更应严格予以解释和限制。

带有欺骗性的标志以虚假信息掩盖了商品的真实情况，容易使相关公众对商品的产地、质量、品质等产生错误认识。

本案中，首先从诉争商标“切糕王子”的文字来看，相关公众识别该商标时易认为其是指代“王子”这一人物，“切糕”系对人物具体特征的描述；其次，根据原告所提交的《农产品加工》等资料证明，在新疆当地，核桃玛仁糖是由核桃仁、葡萄干、蜂蜜、奶油、砂糖等原料熬制而成的，散装的玛仁糖多为大块状，零售时切下小块来卖，所以又被称为“切糕”，所以诉争商标中“切糕”二字与其所指定使用的商品具有一致性，不存在欺骗性。

另外，从原告的经营情况、对诉争商标的宣传使用及原告在其他类别的商品上申请注册和受让其他“切糕王子”商标等情况来看，原告主观上亦无恶意，并无积极追求相关公众误认并影响其消费决定的意图，故诉争商标的注册未违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。

[1]
据此，法院判决撤销了商评委的决定，商评委重新作出决定后，第15157488号“切糕王子”商标得以初审公告。

【评析】
本案的焦点在于申请商标含有“切糕”二字，作为一种新疆维吾尔族的特色食品，“切糕”注册使用在糖、米花糖等商品上，是否会使相关公众产生误认，违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。

2013年《商标法》对第十条第一款第（七）项进行了修改，将“夸大宣传并带有欺骗性的”改为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”，解决了原规定的适用需同时具备“夸大宣传”和“带有欺骗性”两个要件，范围过于狭窄的问题，同时也明确了“误认”的判断标准，厘清了与第十条第一款第（八）项“其他不良影响”规定的适用关系。

与此相应的，2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第四条也将2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第2条规定：“实践中，有些标志或者其构成要素虽有夸大成分，但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解。

对于这种情形，人民法院不宜将其认定为夸大宣传并带有欺骗性的标志。

”修改为“商标标志或者其构成要素带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，商标评审委员会认定其属于2001年修正的商标法第十条第一款第（七）项规定情形的，人民法院予以支持。

”
以下，笔者将以“切糕王子”商标驳回复审案为例，结合《商标法》和《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，梳理《商标法》第十条第一款第（七）项的适用要件。

为了准确理解《商标法》第十条第一款第（七）项的规定，需要首先明确该条款的立法本意。

从体系解释的角度来看，《商标法》第十条是针对禁用标志的规定，其中第一款第（七）项是关于内容欺骗性标志和产地欺骗性标志的禁用条款，因此，该规定的落脚点在于标志的“欺骗性”问题。

正因为第十条针对的都是相关标志不得作为商标使用的绝对禁止事由，为了避免相关标志丧失作为商标使用和注册的可能性，对于该条款的适用应当采取审慎的态度。

[2]在本案中，代理人在阐述具体的事实和理由前，就首先指出了《商标法》第十条第一款第（七）项作为绝对禁止条款，法院在适用时应当采取更严格的标准。

而本案判决最终也认可了这一主张，认为：“《商标法》第十条第一款第（七）项的规定系对违反公共利益的标志予以禁止注册，并禁止使用的规定。

相比损害特定主体私权利的法律规定，其适用范围和标准，更应严格予以解释和限制。

”为本案的胜诉奠定了基础。

那什么是“带有欺骗性”呢？2017年《商标审查及审理标准》规定：“本条中的带有欺骗性，是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。

”[3]与原《商标审查及审理标准》相比，仅仅是把“夸大宣传”删去，增加了“产地”及“与事实不符的表示”，原来的“超过固有程度”的内容并没有变化。

而在司法实践中，对“带有欺骗性”一般有两种解释，第一种是指“申请商标注册的标志足以使公众对商品的特点或产地产生错误认识”[4]；第二种是“指商标标志的文字、图形等掩盖了该标志所使用商品在质量、主要原料、功能、用途或产地等方面的真相，使得公众对商品的真相产生错误认识。

”[5]或者“欺骗性是指商标标志所体现的商品本身特性或产地信息与商品的实际客观情况存在较大差异，误认则是指前述的差异达到影响相关公众购买决定的程度。

”[6] 相比而言，第一种解释过于简单，只包含了“足以产生错误认识”这一结果要件，而《商标审查及审理标准》中“超过固有程度”的
表述词义模糊，并不好理解和适用。

因此，在笔者看来，第二种解释最符合“欺骗性”规定的本意，且便于法律适用者就此解读其构成要件。

由于本案申请商标“切糕王子”被认为是内容欺骗性标志，因此笔者主要分析内容欺骗性标志的构成要件。

从《商标法》中“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”规定可以看出，内容欺骗性标志应当同时满足“具有欺骗性”和“易产生误认”两个构成要件，且以“具有欺骗性”为前提，以“易产生误认”为结果。

具体来说，一个标志要具有欺骗性，所谓“欺骗”是指某个标志所描述的商品特性与商品的实际情况不符。

第一，要求这个标志有描述商品的特性，若一个标志没有表达任何跟商品特性有关的内容，那么这个标志就不存在欺骗性的问题。

因此，第一个构成要件就应该是标志本身包含具有描述商品质量等特点的内容（与商标缺乏显著性的第一个构成要件相同）。

具体到本案中，申请商标“切糕王子”中含有“切糕”，是对一种商品的描述，满足第一个构成要件。

第二，从欺骗的结果来看，要求达到的效果是相关公众产生误认，那么前提是相关公众以其一般认知水平，确实将标志整体表达的含义理解为是对商品特性的描述，也就是说，即使标志含有描述商品质量等特点的内容，但以相关公众的生活经验，并不会认为标志的整体含义与商品特点有关时，就不应认定该标志“具有欺骗性”。

如在(2015)京知行初字第5662号行政判决书中，法院认为，诉争商标由“肽帅”二字构成，……由于“肽”字并非常用字，其与通常表示程度的常用字“太”字发音相同、字形相近，在相关公众将“肽帅”二字作为整体进行识别时，易将其识别为与形容外貌的常用语“太帅”的含义相关，而不易误认为该标志标示商品中含有“肽”这种化学物质。

[7]而在本案中，申请商标“切糕王子”中的“切糕”是对“王子”的修饰限定，其整体含义指向“王子”这一人物，相关公众并不会认为其整体是对商品特点的描述，因此并不满足第二个构成要件。

第三，所谓“欺骗”，是指以虚假的言行掩盖事实真相，在商标法领域，是指标志本身对商品质量等特点的描述与商品真实的情况不符，若标志描述的内容与商品真实情况相符，那就不存在欺骗的问题，同时，前述不符的程度还应当达到有实质性的差异，才足以产生“欺骗”的效果。

如在(2016)京行终182号行政判决书中，法院就因有机博士公司就其产品含有有机成分进行了举证，认为仅从申请商标标志本身不足以认定申请商标使用在指定商品上将使相关公众对商品的成份等特点产生错误认识，难以认定构成对公众的欺骗。

[8]而在(2016)京行终1838号行政判决书中，法院认为，诉争商标为“奥氏资本管理集团”与奥氏资本管理有限合伙仅为“集团”与“有限合伙”的区别，二者主要识别部分相同，尚难认定为实质性差异。

……相关公众从整体上看诉争商标不会被欺骗误导。

[9]具体到本案中，“切糕”是玛仁糖的别称，因此申请商标指定使用在糖上，其中“切糕”二字与其指定商品的特点具有一致性，也不符合这一构成要件。

第四，在标志具备“具有欺骗性”的前提后，就要考量其是否满足“易产生误认”的结果要件。

即要求标志本身的误导性描述足以使相关公众产生错误认识，而该种错误认识影响到了相关公众的购物决定。

若标志本身虽有误导性描述，但以相关公众的生活经验并不会产生错误认识，或者即便产生了错误认识，但不会影响其购物决定，那就不具备“易产生误认”的结果要件。

如在(2015)京知行初字第863号行政判决书中，法院认为，申请商标“新南洋优品乳 SPECIALMILK”指定
使用在“加工过的槟榔；紫菜；食用油脂；精制坚果仁；干食用菌”等商品上，普通消费者不会误认为生产厂商会在前述商品中添加“奶”或者其原料与“奶”有关，不存在超出前述商品质量等特点的固有程度的表示，普通消费者不会对前述商品的原料等特点产生误认，从而导致消费者误购。

第五，如前所述，“欺骗”的本意是指以虚假的言行掩盖事实真相，这一概念就意味着“欺骗”必然是人有意识的行为，即其明知其言行与事实不符仍为之，并以此来掩盖事实的真相，追求误导的效果。

因此，在商标法领域，“具有欺骗性”这一构成要件包含对申请人主观因素的考量是应有之义，即申请人主观上应当是希望通过标志本身的误导性描述掩盖商品的真相，达到影响相关公众购物决定的效果，若申请人主观上并没有追求欺骗的效果，在适用《商标法》第十条第一款第（七）项时则应当慎重。

在本案中，代理人就着重阐述了梦想公司主观上的善意，因为本案申请商标“切糕王子”并不是梦想公司自己设计的，而是来源于网友对公司法定代表人的昵称，梦想公司是出于品牌保护的目的，才将其申请注册，同时还购买了他人抢注的“切糕王子”商标，因而并不具有通过商标标志误导公众购买的意图。

而法院在判决时，也对此点予以了考量，认为从原告的经营情况、对诉争商标的宣传使用及原告在其他类别的商品上申请注册和受让其他“切糕王子”商标等情况来看，原告主观上亦无恶意，并无积极追求相关公众误认并影响其消费决定的意图，从而最终认定“切糕王子”商标未违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。

因此，通过上述分析，笔者可以得出以下结论，认定某一标志是否违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定，应综合考虑以下因素： 1.标志本身是否包含具有描述性的内容；2.标志整体的含义是否使相关公众认为其是对商品特点的描述；3.标志本身对商品特点的描述与真实情况具有实质性差异；4.前述误导性描述足以使相关公众产生错误认识，并影响其购买决定；5.申请人主观上具有追求误导公众影响其购买决定的意图。

【启示】
可见，企业若要降低申请商标被驳回的风险，首要原则就是尽量选择不具有描述性的标志，但具有描述性的标志通常会更易于为消费者理解和记忆，因此，许多企业基于商业上的考虑还是会申请此类商标。

从本案的结果来看，并非具有描述性的标志就不能获得注册，且含有误导性描述的标志也有注册的可能，其关键点就在于，要从前述的几个方面来规避被驳回的风险。

具体来说：1.标志中描述性的内容应尽量与指定商品一致，如本案的“切糕王子”指定使用在糖果等商品上，“阿姨奶茶”指定使用在奶茶等商品上。

2.若标志中描述性的内容与指定商品不一致，则尽量毫无关联，这样消费者就不会认为该内容是对商品特点的描述，如“苹果”指定使用在手机上，“坚果”指定使用在餐饮上。

3.虽含有描述性内容，但整体含义不会让消费者认为是对商品特点的描述，如“水果皇后”指定使用在茶饮料上，整体含义指向“皇后”这一人物。

4.虽有误导性的描述，但以人们的日常生活经验，并不会因此就产生误认，如“不老果子”指定使用在蔬菜上，消费者并不会认为蔬菜里会含有果子，也不会认为吃了蔬菜就会不老，因而不会有误认的可能。

因此，企业若在申请含有描述性内容的商标时，综合考虑以上情况，将有助于进一步减少被驳回的风险。

文章转载于《中华商标》杂志。