商标法第十条第一款第七项的理解和适用

含有“切糕”二字就会产生误认吗？——从“切糕王子”商标驳回复审案谈《商标法》第十条第一款第（七）项的理解和适用

【案情】

新疆切糕传人阿迪力·麦麦提吐热为给切糕正名，开始在网上卖自制切糕，随着切糕生意的走红，阿迪力·麦麦提吐热被网友们称呼为“切糕王子”。为将“切糕王子”品牌发扬光大，阿迪力·麦麦提吐热与两位汉族同学一起成立了湖南梦想起航电子商务有限公司（下称“梦想公司”），并于2014年8月14日申请注册了第15157488号“切糕王子”商标（下称“申请商标”），指定使用在“咖啡，茶，糖，米花糖，花生糖果，果仁糖，糖核桃，蜂蜜，面包，面粉制品”等商品上。

商标局以申请商标与卡夫食品比利时知识产权在类似商品上已注册的第4960153号“王子及图”商标（下称“引证商标”）近似，且该文字用在非切糕商品上易使消费者产生误认，不得作为商标申请为由，驳回了该商标的注册申请。梦想公司不服提起复审，并提交了卡夫食品比利时知识产权出具的允许申请商标注册的《共存声明》。但商标评审委员会（下称“商评委”）仍以申请商标含有“切糕”二字，而切糕是一种新疆维吾尔族的特色食品，梦想公司将其注册使用在糖、米花糖等商品上，易使相关公众产生误认，认为其含有上述成分或具有相同的味道，不得作为商标使用，依据《商标法》第十条第一款第（七）项的规定，决定申请商标予以驳回。梦想公司不服，提起了诉讼。

北京第一中级人民法院经审理认为：《商标法》第十条第一款第（七）项的规定系对违反公共利益的标志予以禁止注册，并禁止使用的规定。相比损害特定主体私权利的法律规定，其适用范围和标准，更应严格予以解释和限制。带有欺骗性的标志以虚假信息掩盖了商品的真实情况，容易使相关公众对商品的产地、质量、品质等产生错误认识。本案中，首先从诉争商标“切糕王子”的文字来看，相关公众识别该商标时易认为其是指代“王子”这一人物，“切糕”系对人物具体特征的描述；其次，根据原告所提交的《农产品加工》等资料证明，在新疆当地，核桃玛仁糖是由核桃仁、葡萄干、蜂蜜、奶油、砂糖等原料熬制而成的，散装的玛仁糖多为大块状，零售时切下小块来卖，所以又被称为“切糕”，所以诉争商标中“切糕”二字与其所指定使用的商品具有一致性，不存在欺骗性。另外，从原告的经营情况、对诉争商标的宣传使用及原告在其他类别的商品上申请注册和受让其他“切糕王子”商标等情况来看，原告主观上亦无恶意，并无积极追求相关公众误认并影响其消费决定的意图，故诉争商标的注册未违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。[1]

据此，法院判决撤销了商评委的决定，商评委重新作出决定后，第15157488号“切糕王子”商标得以初审公告。

【评析】

本案的焦点在于申请商标含有“切糕”二字，作为一种新疆维吾尔族的特色食品，“切糕”注册使用在糖、米花糖等商品上，是否会使相关公众产生误认，违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。

2013年《商标法》对第十条第一款第（七）项进行了修改，将“夸大宣传并带有欺骗性的”改为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”，解决了原规定的适用需同时具备“夸大宣传”和“带有欺骗性”两个要件，范围过于狭窄的问题，同时也明确了“误认”的判断标准，厘清了与第十条第一款第（八）项“其他不良影响”规定的适用关系。与此相应的，2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第四条也将2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第2条规定：“实践中，有些标志或者其构成要素虽有夸大成分，但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解。对于这种情形，人民法院不宜将其认定为夸大宣传并带有欺骗性的标志。”修改为“商标标志或者其构成要素带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，商标评审委员会认定其属于2001年修正的商标法第十条第一款第（七）项规定情形的，人民法院予以支持。”

以下，笔者将以“切糕王子”商标驳回复审案为例，结合《商标法》和《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，梳理《商标法》第十条第一款第（七）项的适用要件。

为了准确理解《商标法》第十条第一款第（七）项的规定，需要首先明确该条款的立法本意。从体系解释的角度来看，《商标法》第十条是针对禁用标志的规定，其中第一款第（七）项是关于内容欺骗性标志和产地欺骗性标志的禁用条款，因此，该规定的落脚点在于标志的“欺骗性”问题。正因为第十条针对的都是相关标志不得作为商标使用的绝对禁止事由，为了避免相关标志丧失作为商标使用和注册的可能性，对于该条款的适用应当采取审慎的态度。[2]在本案中，代理人在阐述具体的事实和理由前，就首先指出了《商标法》第十条第一款第（七）项作为绝对禁止条款，法院在适用时应当采取更严格的标准。而本案判决最终也认可了这一主张，认为：“《商标法》第十条第一款第（七）项的规定系对违反公共利益的标志予以禁止注册，并禁止使用的规定。相比损害特定主体私权利的法律规定，其适用范围和标准，更应严格予以解释和限制。”为本案的胜诉奠定了基础。

那什么是“带有欺骗性”呢？2017年《商标审查及审理标准》规定：“本条中的带有欺骗性，是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。”[3]与原《商标审查及审理标准》相比，仅仅是把“夸大宣传”删去，增加了“产地”及“与事实不符的表示”，原来的“超过固有程度”的内容并没有变化。而在司法实践中，对“带有欺骗性”一般有两种解释，第一种是指“申请商标注册的标志足以使公众对商品的特点或产地产生错误认识”[4]；第二种是“指商标标志的文字、图形等掩盖了该标志所使用商品在质量、主要原料、功能、用途或产地等方面的真相，使得公众对商品的真相产生错误认识。”[5]或者“欺骗性是指商标标志所体现的商品本身特性或产地信息与商品的实际客观情况存在较大差异，误认则是指前述的差异达到影响相关公众购买决定的程度。”[6] 相比而言，第一种解释过于简单，只包含了“足以产生错误认识”这一结果要件，而《商标审查及审理标准》中“超过固有程度”的