2012年2月1日人民法院报文摘

2012年2月1日人民法院报文摘1．外嫁女“二代”能否获得征地补偿款2．析黑社会性质组织“行为特征”的司法认定3．处理跨法行政违法行为时应如何适用法律4．刑讯逼供中的非法证据排除5．“为生产经营目的”之认定6．析旅游合同违约中的精神损害赔偿7．在案例中探寻裁判的逻辑8．执行难成因新探1外嫁女“二代”能否获得征地补偿款本报记者梅贤明本报通讯员倪斌鹭- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -外嫁女引发的征地补偿纠纷不断。

近日，福建省厦门市集美区一外嫁女的子女也因征地补偿闹上了法庭。

集美区某村一名六龄童状告村委会，要求享受集体组织成员待遇。

近日，厦门市中级人民法院终审判决认定：外嫁女“二代”也算集体组织成员，可参与征地补偿款分配。

原告小明的代理人诉称，原告母亲陈女士系被告集体经济组织成员。

1998年12月31日农村土地第二轮发包时，原告母亲陈女士继续取得了被告土地承包经营权。

2004年8月27日，陈女士与周先生登记结婚，但户籍继续留在被告处。

2005年2月25日婚生子小明出生，其户籍亦随母亲陈女士登记在被告处，成为被告集体经济组织成员。

2005年间，因需要国家征用了被告部分土地，为此，被告制定土地补偿和安置补偿费方案，于2009年1月15日向每位集体经济组织成员发放征地补偿款4000元。

该笔款项被告全额向原告母亲陈女士发放，但却以陈女士系出嫁女，小明系出嫁女所生子女为由拒绝支付给原告上述补偿款。

故原告诉至法院请求判令被告支付征地补偿款4000元。

被告某社区居委会辩称，被告不应支付上述争议款项。

该款项属于村集体的集体收益，村集体有自主决定分配的权利，本居民小组的征地补偿款分配方案符合村民自治的规定。

原告小明不是某村委会集体经济组织的成员，其无权主张征地补偿款4000元。

原告小明在2005年2月25日出生，在本次征地补偿款分配的基准时间2004年11月19日之后，因此无权参与此次征地补偿款的分配，请求法院驳回原告起诉。

案件源于原告小明的母亲陈女士系某社区居委会集体经济组织成员，1998年12月31日农村土地第二轮发包时，陈女士继续取得农村土地承包经营权。

2008年12月27日，某社区居委会发布经社区居民代表大会讨论通过的《集体土地劳力安置费等福利款分配方案》公告，其中明确：本次分配的福利款为项目征地范围内经区政府裁决给本社区的集体土地劳力安置费等福利款，分配基准时间为项目征用某社区土地政府公告发布之日，即2004年11月19日。

2009年1月15日，社区居委会根据上述公告向其集体经济组织成员发放征地补偿款每人4000元。

但社区居委会以小明系出嫁女的子女且系分配基准时间后出生为由拒绝向原告支付上述征地补偿款项。

法院认为，原告小明于2005年2月25日出生后，随母亲陈女士将户口落户于被告处，由于陈女士系某社区居委会的集体经济组织成员，应视为小明原始取得被告的集体经济组织成员资格。

原告因出生落户而原始取得某社区成员资格，某社区的征地补偿款分配方案规定从2004年11月19日至2008年12月止，凡嫁入、出生、领养并落户的给予分配，而原告出生于2005年，故其主张有事实依据，应予支持。

被告抗辩称原告属出嫁女的子女，不适用该条款，法院不予支持。

由于对其母的成员资格已予以认可，其亦应认定为某社区成员。

据此，法院作出如上判决。

■记者观察■老观念土政策要跟上法治脚步女子外嫁之后，是不是就跟娘家所在地这个村集体一刀两断，再没有任何关系？外嫁女的子女更无法获得权益？当涉及到分红、补偿等事项时，只要是关系到外嫁女，就是“泼出去的水”，根本没有份了？在不少农村，村干部的态度与政策就是这样，这显然是有问题的。

如果相关的收益产生于女子外嫁之前，即便她们外嫁了，而且将户口也迁走了，但仍然应该享受。

而假如女子虽然外嫁了，但户口仍然留存原村，她们还是该村的一员，那么，相关的收益分配当然也有她们的一份。

但是在这个问题上，发生过很多的争议。

其实争论的焦点就是村干部的土政策与外嫁女权益之间的争论。

只是很多外嫁女，没有强烈的权利意识，一旦外嫁，对于自己在原村还拥有的权利，往往采取一种懒得去争的做法。

好在，如今有越来越多的外嫁女开始注重争取自己应该享受的权利，而且取得了可喜的成绩。

而此次集美区某村的外嫁女陈女士，虽然自己外嫁了，但自己的户口还在娘家所在村，儿子的户口也跟自己一样上在了娘家所在村，她明白这样一来，自己虽是外嫁女，但仍是娘家村的成员，儿子当然也一样，因此，既然有征地补偿，儿子当然也有一份。

于是在跟村干部协商无果之后，通过打官司来为儿子争取补偿，实在是值得赞赏的。

因为她所争的不仅仅是钱，更是儿子依法应该享有的合法权益。

而败诉了的，也不仅是村干部，更是“我的地盘我做主”的老观念与土政策。

2析黑社会性质组织“行为特征”的司法认定◇杨学成- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -目前，相关法律规定和司法解释对黑社会性质组织的四个特征都仅限于概括性描述，四个特征都“明显”、“典型”的，认定处理不难，否则认定就难以统一，易现分歧。

笔者在此结合多年来审判实践，着重就如何认定黑社会性质组织的行为特征谈点体会和认识，以期对司法实践有所助益。

考察黑社会性质组织的行为特征，必须用联系的观点，把握其与组织特征、经济特征和危害性特征的相互作用、相互关系，才能抓住行为特征的本质属性。

笔者认为，黑社会性质组织的行为特征具有“组织性”、“违法性”、“暴力性”、“多样性”和“主动性”等五个特性。

一、行为的组织性行为的组织性，是指黑社会性质组织实施违法犯罪行为的目的在于实现组织利益或者体现组织意志，同时也兼具有违法犯罪实施过程统一策划指挥、多人参与、分工有序之意蕴。

刑法对行为特征规定“有组织地多次进行违法犯罪活动”，明确指出了“组织性”是行为特征最为关键的属性。

行为具有组织性，除行为实施过程统一策划指挥、多人参与、分工有序外，就其主观目的而言，有两种表现形式。

体现组织意志，最简单的判断标准就是违法犯罪行为由组织者、领导者直接策划、指挥或参与实施，或者违法犯罪行为得到组织者、领导者的认可或默许。

“默许”以组织者、领导者对违法犯罪行为事先知情为必要，不能是事后的追认，这是刑法责任主义的要求。

如果事先并不知情，或者说主观上缺乏明知，即使事后组织者、领导者出面“摆平”违法犯罪行为引致的“麻烦”，如赔偿被害人医药费，或者通过行贿等手段避免组织成员受追究，也不能认定得到了“默许”。

但如果组织者、领导者与组织成员之间对违法犯罪行为有概括性的约定，可以认定形成了概括性、总体性的共同故意时，一般可认定得到认可或默许。

行为是为了组织利益。

黑社会性质组织的基本利益或核心利益不是明白写在“组织章程”上的，有些是通过违法犯罪行为体现出来的，因而两者在司法认定上体现为一种双向制约、双向决定关系，即需通过组织实施的违法犯罪行为来认定组织利益，又要通过组织利益来限定归属于组织的违法犯罪行为的范围。

司法实践中，为了组织利益，一般而言，主要表现是为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威等。

如果黑社会性质组织在发展壮大过程中已明确其“核心利益”，如以开设赌场、聚众赌博为组织主要经济来源，则组织成员为排除开设场、聚众赌博障碍而实施的违法犯罪行为，可认定是为了组织利益。

在组织已基本明确其势力范围的情况下，为排斥其他力量对势力范围的介入而实施的违法犯罪，可认定是为了组织利益。

在组织初步成形阶段，为争夺势力范围而与其他组织或团伙“火拼”，对确立组织强势地位具有极其重要作用的，也可认定是为了组织利益。

二、行为的违法性行为的违法性，意指行为违背法律规定，既包括违反刑法，也包括违反非刑事法律法规。

与其他有组织犯罪情况不同的是，黑社会性质组织不仅实施大量的犯罪行为，还在其成立、发展、做大过程中伴随一系列违法行为。

因此，一方面，黑社会性质组织行为的违法性，不仅仅体现在构成犯罪的行为上，也体现在不作为犯罪处理的违法行为上；另一方面，黑社会性质组织行为的违法性需要违法行为与犯罪行为共同支撑，仅仅实施了违法行为而没有实施犯罪行为的，不能认定为黑社会性质组织。

违法行为与犯罪行为的纠葛互动，构成了黑社会性质组织行为违法性的重要特点。

违法行为作为黑社会性质组织行为的重要组成部分，应当纳入刑法的评价范畴。

事实上，违法行为在行为实施频率、涉及事件、波及范围等方面，有时还要多于、大于犯罪行为，如滋扰生事、轻微伤害和以暴力相威胁等，对黑社会性质组织的形成、发展起了推波助澜的作用，是认定黑社会性质组织的重要依凭。

要通过对违法行为、违法事实的分析认定，全面把握“组织”实施的犯罪行为和违法行为，理顺违法行为与黑社会性质组织之间的联系，提高涉黑犯罪认定的准确程度。

三、行为的暴力性行为的暴力性，是指体现组织利益或意志的违法犯罪活动一般不能缺少暴力手段。

以暴力为后盾是黑社会性质组织行为特征的又一个重要属性。

黑社会性质组织成立、发展过程中往往经常实施暴力行为，从而使群众不能反抗、不敢反抗。

依据刑法条文，作为黑社会性质组织的手段可以是“暴力、威胁或者其他手段”，即不仅仅限于暴力手段，因此，单纯的文义解释无法得出行为必须具有暴力性的结论，其违法犯罪行为似乎可以不需要暴力手段，而可以仅仅是“威胁”或者“其他手段”。

但是，对刑法规定进行体系性解释，要求一般要采用暴力手段是合理的。

其一，形成非法控制或者造成重大影响是黑社会性质组织的核心特征，但要实现对一定区域或行业的非法控制或重大影响，造成对群众的心理强制或威慑，对生产经营活动产生重要影响，致使基层组织不能正常行使职权，不依凭现实的暴力手段几乎是不可能的。

其二，“威胁或其他手段”虽不是现实的暴力，但其要成为黑社会性质组织实现非法控制的行为方式，离不开暴力手段的支撑。

“威胁”显然以暴力为后盾，而其他手段中的“谈判”、“协商”、“调解”等也是以暴力为基础的，即利用了组织势力先前的暴力对他人的心理强制或威慑。

离开了先前暴力手段的支撑，“威胁或其他手段”就难以奏效。

刑法没有对暴力的程度、后果作出明文要求，但要成为“其他手段”中的“谈判”、“协商”、“调解”的基础和后盾，要使“威胁”足以奏效，要形成对群众的心理强制或者威慑，黑社会性质组织先前的暴力必须达到一定程度、造成一定的后果。