持有烟草专卖许可证但从法定渠道以外进货的行为定性

持有烟草专卖许可证但从法定渠道以外进货的行为定性

文︱广东广强律师事务所专业律师康乐律师来源：乐辩网【案情概要】

吴某源、宋某萍是A市某县甲商店的经营者。甲商店拥有工商行政管理机关、烟草专卖管理机关颁发的个体工商户营业执照和烟草专卖零售许可证。2011年9月至同年11月间，吴某源、宋某萍利用A市某县与相邻的B市某县某些品牌卷烟之间的差价，收购B市某县无证经营者王某林运至A市某县倒卖的“红双喜”、“牡丹”、“中华”“五一”、“利群”等品牌卷烟2945条，并于2011年10月分两次销售给王某林“南京”牌卷烟247条、“中华”牌卷烟50条，每次销售均在50条以上。吴某源、宋某萍从王某林处购买卷烟价值人民币340395元，销售给王某林的卷烟价值人民币47355元。A市某县人民检察院以非法经营罪对吴某源、宋某萍提起公诉，在审理过程中，检察院2012年12月向人民法院提出撤回起诉的申请。

【裁判要旨】

人民法院认为，被告人吴某源、宋某萍以营利为目的，利用不同地区的卷烟差价，违反《烟草专卖法实施条例》（下称《条例》）第25条第2款“取得烟草专卖零售许可证的企业和个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机构的监督管理”的规定，从当地烟草专卖批发企业以外进烟的行为，不能视作无证经营，不属于《刑法》第225条第1项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖物品的行为”，不构成非法经营罪。被告人违反《条例》第26条“无烟草专卖批发许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务”的规定，向他人一次性销售50条以上卷烟的行为，属于无证经营行为，但由于非法经营数额只有47335元，未达到情节严重的程度，故不宜予以追究刑事责任。因此，裁定准予撤诉。

【康律观点】

我国对烟草专卖品的生产、销售、进出口实行专卖管理，“烟草专卖品”包括烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。其中卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称“烟草制品”。下列经营行为是需要特别注意的，也是比较容易触犯非法经营罪的风险点：

1、烟叶由烟草公司或者其委托单位按照国家规定的收购标准、价格统一收购，其他单位和个人不得收购。当然，不是所有的烟叶都必须由国家统一收购，未列入“名晾晒烟名录”的其他晾晒烟可以在集市贸易市场出售。

2、需要办理两证的经营行为有（即经烟草专卖行政主管部门批准的相应许可证，以及经工商行政管理部门核准登记的营业执照）：开办烟草制品生产企业（烟草专卖生产企业许可证）、经营烟草零售（烟草专卖零售许可证）、制品批发业务（烟草专卖批发企业许可证）、托运或者自运烟草专卖品（准运证）、生产卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机、经营烟草专卖品进出口业务、经营外国烟草制品寄售业务或者在海关监管区域内经营免税的外国烟草制品购销业务（特种烟草专卖经营企业许可证）。

本案两被告人的行为应该分割两方面分析，第一个是向王某林收购卷烟的行为，首先，《条例》第25条第2款只是规定“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货”，但是没有规定对卷烟的进货行为实施许可证制度，根据刑法罪刑法定的原则，从非法定渠道进货的行为（这里专指批发，走私等行为暂不讨论）违法但不构成犯罪；其次，《条例》第60条对该种行为对应制定了行政处罚手段，即“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款”。第二个是两被告人向王某林销售卷烟的行为，本来甲商店既办理的工商营业执照又持有烟草专卖零售许可证，销售卷烟行为是合法的，但是请大家注意，两被告人销售给王某林的卷烟每次销售均在50条以上，该行为就不是零售属于“批发”业务，而甲商店是没有烟草批发许可征的，因此，两被告人的行为是属于“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖物品的行为”。

非法经营烟草专卖品的追诉及量刑标准如下：

非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：

（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；

（二）非法经营卷烟二十万支以上的；

（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：

（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

（二）非法经营卷烟一百万支以上的。

从上述标准可以得知，本案两被告非法经营数额47355元未达到非法经营罪“情节严重”的追诉标准，因此，检查院主动撤回起诉是明智的。

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