论侵权行为法中受害人的同意(程 啸)

论侵权行为法中受害人的同意

程啸清华大学法学院副教授

上传时间:2005-9-1

[摘要]在侵权行为法中，受害人同意是指，受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿。它可以是明示的，也可以是默示的。合法有效的受害人同意包括以下几项要件：必须有明确具体的内容；真实的、自愿的；受害人具有同意能力；加害人尽到充分的告知、说明义务；不得违反法律的强行性、禁止性规定以及公共秩序、善良风俗。合法有效的受害人同意能够作为违法阻却事由或抗辩事由，从而免除加害人的侵权责任。但是，受害人对于犯罪行为的同意既不能免除加害人的刑事责任，也不能免除民事责任。受害人的同意与受害人故意、自甘冒险、免责条款之间既存在相同点，也有不同之处。

[关键词] 侵权行为法；受害人同意；抗辩事由；自甘冒险

引言

在侵权行为法中，受害人同意是一个非常重要的问题。如何认定受害人的同意，不仅关系到侵权诉讼的被告人是否承担侵权责任的问题，也有助于正确的区分受害人同意与受害人故意、受害人自甘冒险、免责条款等其他法律事实。尽管我国学者就受害人同意已有一些研究，但是对于如何认定受害人同意、怎样区分受害人同意与自甘冒险、免责条款等问题，研究尚不深入。本文主要研究受害人同意的概念、有效的受害人同意的构成要件及其法律效力，以及受害人同意与自甘冒险、免责条款等其他概念之间的关系。

一、受害人同意的概念

受害人同意（consent/ Einwilligung），也称“受害人允诺”或“受害人承诺”，对于如何界定受害人同意，我国侵权行为法理论界的观点不一。有的学者认为，受害人同意是指受害人事前明确作出自愿承担某种损害结果的意思表示。[i]有的学者认为，受害人同意是指，受害人容许他人侵害其权利，自己自愿承担损害后果，且不违背法律和公共道德的一方意思表示。[ii]还有的学者认为，受害人同意是指由于受害人事先明确表示自愿承担某种损害结果，行为人在其所表示的自愿承担的损害结果的范围内对其实施侵害，而不承担民事责任。[iii] 从上述定义来看，学者们基本上将受害人同意的概念界定为：受害人自愿承担损害后果的意思表示。笔者认为此种界定并不妥当。首先，受害人的同意除表明受害人自愿承担他人行为可能产生的某种损害后果之外，还包括对单纯的他人行为而非该后果的同意。例如，甲女可以同意乙男亲吻她，此种同意只是针对乙男的亲吻行为而作出的，并不涉及对所谓损害后果的同意。因为乙男的亲吻行为本身是不会产生什么损害后果的，但是如果没有得到甲女的同意，该行为就构成了对其人身权的侵犯。所以，美国著名的法官霍姆斯（Holmes）才说：“欠缺合法的同意构成恐吓（assault）这一概念的组成部分。”[iv]从这个角度上说，《美国侵权法重述》第10A条将受害人的同意界定为“是指愿意让某一行为发生或愿意让某种对利益的侵害发生”是非常准确的。其次，将受害人的同意界定为一种意思表示，将无法正确区分受害人同意与法律行为。在德国，民法学界的通说认为，受害人同意并非以发生一定法律效果为目的，不以具有法效意思为必要，而只是涉及自己权益的侵害行，所以不属于意

思表示，为一种准法律行为。[v]可以准用法律行为的有关规定，至于如何准用则应就个案加以判定。

综上所述，笔者认为，受害人同意是指，受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿。受害人的同意既可以是明示（expressly），也可以是默示（implied）的。所谓明示的同意是指，受害人明确的通过言语或文字同意他人针对自己的特定行为或特定损害后果。例如，明确告诉他人可以烧毁自己不希望保留的信件。而默示的同意是指，基于受害人特定的行为而推断出其对他人针对其所实施的特定行为或损害后果的同意。例如，伸出手臂让护士抽血。此外，受害人的同意既可以是作为，也可以是不作为或者单纯的沉默。[vi]例如，一个女孩对他人发出的谈恋爱的建议保持沉默，此后不能起诉对方进行了恐吓（assault）。《美国侵权法重述（第二次）》第892条对受害人同意的各种方式作出了明确的规定，该条规定：“受害人同意是指，意愿行为发生的对外显示。同意可以作为或不作为表达，且无须向行为人传达。如语言或行为可以由他人合理了解为意图同意的，该语言或行为构成‘表面上显示为同意’，而与对外显示的事实上同意，有同样的效力。”

受害人的同意无须向行为人送达，但是在他人的加害行为实施之前，该同意是可以由受害人随时予以撤回的，例如甲先前曾向邻居乙表示，乙的自行车可以停放在甲的院子里，但是在乙停放自行车之前，甲可以撤回此种同意。如果受害人在他人对其实施侵害行为之后予以同意，则不属于受害人同意，而应当认定为放弃损害赔偿请求权。

二、有效的受害人同意的构成要件

在有效的受害人同意的构成要件上，德国民法与英美侵权法的规定基本相同，都包括以下几项：

（一）受害人同意必须有明确具体的内容

所谓受害人同意必须有明确具体的内容是指，受害人的同意不能是泛泛作出的，而必须是针对他人特定的行为或某种特定的后果而作出的。例如，A对B说：“我的财产你可以随便毁坏”，这样的话不能认为属于法律上有效的受害人同意，如果B因此而将A的房屋烧毁，那么依然要承担损害赔偿责任。但是倘若A对B说：“我借给你看的那本小说看完之后一定要烧毁”，由于A的同意是针对特定的后果——那本小说被烧毁——而作出的，因此属于有效的同意。受害人的同意必须针对具体的行为或后果而作出的原因在于：从本质上说，受害人同意是受害人对自己的人身与财产行使自由处分权利的表现，而受害人在行使此种处分权时，处分权的客体必须明确具体，否则将无法产生处分的法律效果。正因如此，《美国侵权法重述（第二次）》第892A条第2款才要求，有效的受害人同意必须是就特定行为而作出的或就实质上相同的行为而作出的。

由于受害人的同意是针对他人的特定行为或后果而作出的，因此当他人实施的行为并非受害人所同意的行为，或者其造成的后果并非受害人同意的后果时，其不得以受害人的同意作为抗辩事由或违法阻却事由。例如，当甲同意与乙进行拳击比赛时，表明甲同意接受拳击赛中乙的拳头可能会给其带来的伤害，但是这并不表明甲同意接受乙在比赛中用匕首进行的伤害。[vii]再如，A同意B将其手机毁掉，如果B不仅毁掉了A的手机而且将其笔记本电脑也毁掉，则B仍已经笔记本电脑的毁损承担赔偿责任。