中标合同实质性变更非实质性变更

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[论文摘要] 建设工程施工合同的变更不同于通常意义上的合同变更，根据《招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同当事人中对中标合同的实质性内容进行变更是不允许的。

对于实质性内容的含义，本文认为应当根据合同法并结合建设工程合同履行的特点来界定：在中标合同约定范围内因设计变更、自然条件、工程量、签证与索赔等因素依据中标合同约定对标的、数量、价款、履行期限进行变更，未损害其他未中标人的合法权益和社会公共利益，均属非实质性变更。

另外，情势变更下应允许对合同实质性条款进行变更。

最后，非强制招标项目一旦自愿采用招标方式订立合同，也不得进行合同实质性内容的变更。

[关键词] 招标投标；中标合同；合同实质性内容；实质性变更；非实质性变更
《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）第二十一条规定：“当事人就同一工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不
一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。

根据此规定，在建设工程中对中标合同的实质性内容进行变更是不允许的。

但是《招标投标法》和《解释》都没有就什么是合同实质性内容作出规定，并且对实质性条款也未有明确的定义。

由此，对建设工程中标合同进行变更是否合法的问题实际上并未得到很好的解决。

使得参与建设工程施工活动的各方主体，在界定工程施工合同实质性内容等问题上产生了很大分歧，不仅难以保障合同当事人的合法权益，影响建设工程施工合同的正常履行，而且，如处理不当，势必侵犯其他未中标人的合法利益乃至国家利益和社会公共利益。

因此，如何正确理解建设工程施工合同实质性内容，区别背离中标合同实质性内容变更与合同的非实质性变更，是摆在工程合同管理和法律职业人员面前的重要课题。

合同变更是合同法上的概念，有狭义和广义之说，狭义的合同变更则专指合同内容的变更，它并不包括合同主体的变更。

它是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。

我国《合同法》在第77条规定合同的变更条件：“当事人协商一致，可以变更合同。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”。

因此我国合同法上的合同变更即属狭义的合同变更，仅指合同内容的变更。

相关学说认为，我国法律上所谓的合同变更，与德国民法所称的合同变更相似，而与法国、日本民法所称的更改或更新不同。

民事合同强调意思自治、合同自由原则，这些原则不仅仅体现在
合同订立过程中，合同履行、合同解除、合同变更、合同转让等行为均须遵循合同自由原则。

《招标投标法》“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定对合同自由原则进行了严格限制，即不允许合同履行过程中对合同内容有任何实质性的变更。

通过公开招标或者邀请招标等采购方式所达成的合同，履行过程中任何一方都不得改变合同实质性内容。

当然，双方协商一致的改变也是在法律禁止之列。

因为招标采购合同实质性内容的变更，对于所有参加投标而没有中标的承包商或供应商来说，是非常不公平的。

目前国内招标投标应用最多的是在建设领域，建设工程施工合同基本上采用招标投标方式选择承包商。

建设工程施工合同不同于一般合同的特点是它的标的相对不固定，设计变更、自然条件变化常常导致价款、履行期限的变更，建设工程本身的复杂性决定了合同在履行过程中有必要在一定程度上进行变更，如在建设工程设计和施工中随时都可能有不能预见的情况发生，需要根据在设计和施工过程中的具体变化以签订补充协议等形式对施工合同进行变更。

因此建设工程在合同履行中存在着大量的合同变更，甚至实质性的变更也不可避免，如区分何实质性的变更和非实质性的变更在实践中是个难题。

何谓合同的实质性内容？《招标投标法》中没有作出解释，《合同法》和《联合国国际货物销售合同公约》都从承诺的法律后果这个角度对要约的实质性内容进行了界定，承诺对要约的变更区分为实质性变更和非实质性变更，非实质性变更的承诺一经送达，合同即告成立；实质性变更的承诺则被视为是一项新的要约，即使送达原要约人，
仍不能使合同成立，必须得到原要约人对此实质性变更接受时，合同才成立。

《合同法》第三十条规定“有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

《公约》第十九条第三款规定“有关货物的价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。

”
由此可见，招标投标法上的合同实质性内容的概念来自于合同法，应当首先从合同法上进行解释，结合建设工程合同履行的特点进行判定。

1、合同实质性内容的非实质性内容的变更
依合同法，更换了标的、数量、质量、价款、报酬、履行期限等，更改了违约责任；更改了解决争议的方式；更改了合同成立的时间地点等均为实质性变更：但建设工程施工合同的变更不同于通常意义上的合同变更，建设工程施工过程中经常遇到因设计变更、自然条件变化、工程量变化等因素导致标的、数量、价款、报酬、履行期限的变更，就属于正常的合同变更情形，应当按照实际履行的工程量结算工程款、变更工期，此种变更不属于实质性变更，招标文件中的合同文本往往包容这些变更，并约定了变更规则，只要建设工程中标合同中约定了相应变更条款，价款、工期的调整依据中标合同约定进行变更，
并未损害其他未中标人的合法权益和社会公共利益，因此属于招标投标法上的“合同的非实质性变更”。

司法实践中不能把上述变更视为合同实质性变更。

但各种背离中标合同中价款、质量、工期、违约责任、解决争议方式等实质性内容的补充协议、签证与索赔，为合同实质性内容变更。

如结算工程款标准和方式的变更超出中标合同约定。

建设工程施工合同在正常的履行过程中，发生非实质性内容变更的主要有二类：
1）在有关中标合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决方法等之外的变更，如提出要约人的法定义务，增加了说明性条款（但是要约人及时表示对此条款的否认，则构成实质性变更）。

此类非实质性变更原则上没有加重当事人的负担。

2）中标合同约定范围内的变更。

如上所述，建设工程施工过程中遇到设计变更、自然条件变化、工程量变更、签证与索赔，属于正常的非实质性内容的合同变更情形。

对合同履行过程中非实质性内容的变更，发包人与承包人之间可以通过签证、索赔等形式进行。

工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。

当双方对待签证事项意思表示不能达成一致、出现争议时就产生了索赔，处理索赔仍然要依据合同。

但是超出中标合同实质性内容约定的的签证、
索赔、变更，属于合同实质性变更，
2、情势变更下允许对合同实质性条款进行变更
招标投标法虽然规定了不得签订背离合同实质性内容的其他协议，但并不是说通过招投标签署的合同绝对不能做实质性内容的变更，此种变更只要不违背该条立法宗旨，就应认定为合法。

如果合同成立后的客观情况与招标投标时发生了根本性的变化，即招投标时的条件都已不具备时，当时所体现的社会公共利益、公众安全和第三人的合法权益也发生了根本性变化，此时如果不允许双方当事人对合同实质性内容作出变更，则不符合招标投标法第46条的立法宗旨：即一方面在于有效维护社会公共利益和公众安全，防止国有资产流失和政府官员的腐败；另一方面在于保护其他未中标人的合法权益。

中标合同实质性内容发生合法变更的关键是要有法定或中标合同约定的变更事由，并同样办理备案手续。

如合同履行的相关情况发生了重大的或者根本性的变化，也超出了合同签订时各方所预计的情形，如建材价格的重大波动，这时应允许当事人对合同实质性内容予以变更。

《建筑法（修订征求意见稿）》第31条第1款规定了“合同发生重大变更的，发包单位应自合同变更后15个工作日内，将变更协议送原备案机关备案。

”上述文件的规定意味着中标合同的变更必须经过法定程序，即到建设行政主管部门备案，接受监督。

建设工程的特殊性在于其复杂多变，其完全有可能随着设计和施工的不断推进而进行修正，在此情况下允许对中标合同进行变更符合合同的目的。

但需要注意两点：第一，要正确认识情势变更，只有在
根据中标合同无法继续履行或者继续履行成本过大的情况下适用，而且情势变更下也只能根据具体的情况变化作相应的调整，以适度为限。

第二，基于市场变化导致的合同变更原则上不予准许，因为市场变化的风险广泛存在于各种商业活动中，风险损失理应由合同当事人自己来承担，而不能定势地适用情势变更原则来对合同进行变更，除非市场风险导致了合同实际上不能履行、或履行合同将导致显失公正的情形发生，如建材价格的剧烈波动。

3、非强制招标工程的合同变更
依法不需要招投标工程，也未经过招投标程序的情形。

如直接发包等。

笔者认为，这种情况下的合同变更，不论是否涉及合同的实质性内容，因并未侵害社会公共利益和第三人权益，只要双方达成合意且符合法定有效要件，均具有法律约束力。

且是否备案不影响合同效力。

依法直接发包而签订的建设工程施工合同不适用《招标投标法》、《解释》21条规定。

由于没有采取招投标方式，在中标合同之外另行签订协议，并不损害招标投标公开公正的原则。

国外也仅仅是针对涉及公共利益及政府采购的项目，规定必须通过招投标方式以进行严格的监管，而对于私人投资且不涉及公共利益的领域，政府监管就变得甚为宽松。

很多人甚至一些专家误认为《招标投标法》只适用强制招标项目，犯了一个低级错误。

《招标投标法》第二条规定：在中华人民共和国境内进行招标投标活
动，适用本法。

即适用境内全部领域的招标；适用对工程、货物和服务等所有对象的招标；适用政府机构、国有企事业单位、集体企业、私人企业、外商投资企业以及其他非法人组织等招标；适用利用国有资金、国际组织或外国政府贷款及援助资金、企业自有资金、商业性或政策性贷款、政府机关或事业单位列入财政预算的消费性资金进行的招标。

也就是说，只要是在我国境内进行的招标投标活动都必须遵循《招标投标法》的规定。

全国人民代表大会法律工作委员会编写了《招标投标法释义》一书（以下称“《释义》”）。

立法机关的工作部门编写的这本《释义》应该是一个权威的解释。

《释义》第二部分第一章总则对《招标投标法》第二条说明如下：“…招标投标法以招标投标活动中的关系为调整对象。

凡在我国境内进行的招标投标活动，不论是属于该法第3条规定的法定强制招标项目，还是属于由当事人自愿采用招标方式进行采购的项目，其招标投标活动均适用本法。

当然，根据强制招标项目和非强制招标项目的不同情况，招标投标法有关条文作了有所区别的规定。

有关招标投标的规则和程序的强制性规定及法律责任中有关行政处罚的规定，主要适用于法定强制招标的项目…”由此可见非强制招标项目一旦自愿采用招标方式订立合同，也不得进行合同实质性内容的变更。

对于自愿招标项目，其招标投标活动作为一种特殊的商业活动，涉及多个投标人参加，投标人参与投标花费了人工和成本，对投标人的劳动应予以保护，参与各方均应该遵守诚实信用原则，规范其招标投标活动有助于维护市场经济竞争秩序。

因此需要在《合同法》之外用《招
标投标法》来规范这种特殊的要约和承诺。

综上，对实质性内容变更的把握，直接影响到合同变更的效力。

故依法规范地履行合同、变更合同，不仅对双方的合法权益保护，更对规范我国混乱的建筑市场具有积极的意义。

参考文献
1．欧阳光、肖琦编著：《招标投标法律实务》，北京：法律出版社，2007年版。

2．王家福、谢怀轼等：《合同法》，中国社会科学出版社2000年版。

3．黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版。

第37-38页。

4．孙小光：《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>的理解与适用》，《公检法办案指南》2004年第12辑，第59 5．宋宗宇：“建设工程招投标的法律约束”，《现代法学》，2000年第2期。

4．《中华人民共和国招标投标法》起草小组：《招标投标法操作实务》，法律出版社2000年版。

作者简介:徐国良, 浙江大学光华法学院研究生,京衡律师集团事务所律师,1962年5月7日生,杭州市人,工学学士、法学硕士。

邮编(310007)。