评述《中国技术进出口管理条例》限制性条款

评述<中国技术进出口管理条例>中限制性商业行为条款

一．中国技术进出口管理条例相关规定

为了规范技术进出口管理，维护技术进出口秩序，促进国民经济和社会发展，根据《中华人民共和国对外贸易法》及其他有关法律的有关规定制定《中华人民共和国技术进出口管理条例》。经2001年10月31日国务院第46次常务会议通过，由中华人民共和国国务院于2002年1月1日颁布施行。共计五章五十五条[1]。

新条例参照对外贸易法第四十条的规定，对于违法违规行为制定了明确、具体的处罚条款。条例规定，对于进口或者出口属于禁止类技术，或者未经许可擅自进出口属于限制类技术的，将依照走私罪、非法经营罪、泄露国家秘密罪或者其他罪的规定，依法追究其刑事责任；尚不够刑事处罚的，可依照海关法的有关规定处罚，或没收违法所得，处违法所得的一至五倍的罚款；对于擅自超出许可范围，进口或者出口属于限制类技术的，将依照非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究其刑事责任；尚不够刑事处罚的，可依照海关法的有关规定处罚，或没收违法所得，处违法所得的一至三倍的罚款；此外，对于伪造、变造、买卖或者以欺骗手段获取技术进出口许可证或合同登记证的，条例也规定了相应的刑事处罚或者行政处罚条款[2]。

《中华人民共和国技术进出口管理条例》第三条“国家对技术进出口实行统一的管理制度，依法维护公平、自由的技术进出口秩序”，是对国际技术贸易原则性的规定，限制性商业条款不符合上述公平、自由的原则，是法律所禁止的。

第二十九条对限制性商业条款的禁止，一共列举了七款：

第一款“要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务”，此款是对搭售的禁止。在国际技术贸易中，搭售通常是技术供方利用其在市场中独占或优势地位，强迫技术受方从供方或其指定的第三人处购买不需要的其他技术、原材料、产品、设备，或者要求技术受方接受不需要的服务。在此类条款是对受方利益的侵害，同时也损害了引进技术国家的利益。无论是发展中国家还是发达国家都对搭售坐了禁止性的规定。

第二款“要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务”，此款是对两种行为进行的否定，分别是不得反控和逾期提成。不得反控是指技术受方不得对转让技术的有效性，技术供方的其他权利提出异议或指控；逾期提成是指指供方要求受方为专利权保护期限已经届满的技术支付提成使用费。这两种行为都极大地损害了技术受方的利益。

第三款“限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术”。国际技术贸易中，技术供方为了防止技术受方在受让技术的基础上进一步发展改进技术，对供方的技术构成竞争，从而使供方的技术失去独占性，因此在合同中经常加入限制技术受方改进技术的条款。大多数国家都禁止此类限制性商业条款。

第四款“限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术”。技术出让方要求受让方不得购买或使用与受让专利技术相竞争的技术或技术产品这种限制不仅不属技术供方权利范围，而且还会阻碍受方采用更为先进的技术。

第五款“不合理限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源”，技术的供方限制受方从其他来源购买技术或物品。

第六款“不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格。”供方对受方利用引进的技术生产产品的数量，品种，销售价格予以限制。

第七款“不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。”对受方使用专利技术之产品出口的限制。直接出口限制是全面禁止产品向除受方所在国以外的任何国家出口；间接出口限制是限制产品出口的地域、数量、价格、渠道。但是，普遍认为，限制出口到下列国家或地区是合理的，在这些区域：1.供方有专利权保护；2.供方已经与第三方签订有独占许可协议；3.供方签订有独家销售协议。

二、我国《进出口管理条例》对限制性商业行为规定的意义

1、《进出口管理条例》对限制性条款的规定符合国际通行做法；

2、专门的技术转让法来管制限制性条款，对国际许可协议采取审批制；

3、大多发展中国家采用列举的方法，明确规定具体限制性条款的类型，并予以限制；

4、对“限制性条款”的认定，采用“发展”标准，即看其是否可能形成任何依附父系，控制被许可方企业的生产、技术及销售活动，从而影响被许可方国家的经济独立和发展。世界上大多数国家都有管制限制性条款的法律，因此中国也必须有类似的法律。

三、对《进出口管理条例》对限制性商业行为的分析

对于限制性条款的内涵，并不存在争论，一般指的是技术转让合同中转让人对受让人施加的不合理限制或者其他的不合理做法。但对于限制性条款的外延，也就是该种条款所涵盖的范围，法学界存有不同态度。

从总体看，对限制性条款范围的认定存在着两种标准，即发达国家的竞争标准(competition test approach)和发展中国家的发展标准(development test approach)。发达国家如美、日等国认为，凡是构成或导致市场垄断、妨碍竞争的条款即为限制性条款。而大多数发展中国家认为，凡不利于或妨碍技术受方经济、技术发展的条款即为限制性条款。[3]在联合国贸发会组织拟定《国际技术转让行动守则草案》的过程中，两种标准的冲突表现得尤为突出。发达国家坚持，技术转让当事人应当避免从事对技术转让进行不合理限制并且产生不利影响的行为，在守则草案中列出的限制性商业行为是因其限制竞争而被禁止或者限制的。而发展中国家则反对认为，对该种行为进行禁止或者限制是因为这些行为或者限制了贸易，或者对技术转让产生不利影响，特别是这些行为可能会阻碍技术受国经济和技术的发展，所以只要行为本身是不公平的且对技术受国的经济和社会不利，不管其是否具有反竞争性，都应予以制止和排除。在国际组织所作的解释中，最具有影响力的联合国《关于控制限制性贸易做法的多边协议的公平原则合规则》则折衷了发达国家和发展中国家的观点[4]。

在进出口管理条例实施以前，对限制性商业行为的禁止，中国的法律有各种各样零星的规定。比如，1985年5月，国务院颁布了《中华人民共和国技术引进合同管理条例》，共列出9条限制性条款，1993年，我国颁布的《反不正当竞争法》也有一些条文对有碍公平竞争的限制性商业行为进行禁止，如该法的第6条、第11条、第12条、第15条等，1994年我国通过实施了《中华人民共和国对外贸易法》第27条规定了对外贸易经营者在对外贸易经营活动中不得有下列行为，其中包括“不得以不正当手段排挤竞争对手”，等等。在这些法律中涉及技术转让和许可合同的规定都是比较零散的，而且每一种规定都是从各个单行法自身的角度对所涉及的限制条款进行有限地限制和禁止。不论作用范围和作用大小都受到自身所在法律、所关注的重点所制约。《进出口管理条例》则是专门针对技术进口中所涉及限制性条款做出禁止性规定，采用列举方式进行明确规定，简单明了，易于认定和执行。与此前中国法律的零散规定相比，这种规定更全面、更具体。

我国立法实践始终将“要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务”这一限制性条款放在规制范围之中。1985年5月24日国务院发布的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》第九条所列出的九条限制性条款中，该条名列第九款。2001年10月31日国务院通过并于2001年1月1日起施行《中华人民共和国技术进出口管理条例》，删除了三项限制性条款，在第二款中保留了“要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务” 的规定。可见，无论从国际社会的认同还是从我国的一贯做法来看，该条款都属被禁止之列。该条款在《解释》第十条具体列举情形中的缺失，带来的直接问题就是立法者对该做法的态度不明确。司法解释是国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，其基本作用是为司法机关适用法律审理案件提供说明。

[5]在解释制定者的认知范围内，这种列举应当尽量全面，以保证司法解释的稳定性。如果《解释》本身的规定都不明确，法官在处理具体案件时难免会继续造法，出现为了《解释》而解释的局面。[6]

四、结语

由于技术进口合同中技术转让人多是外国“国民”，包括根据TRIPS协议应该在我国享有“国民待遇”的外国国民，《条例》对限制性条款规定的差异，使得这些“国民”受到“低于”（less favourable）我国国民的待遇，从而有可能使我国违反在TRIPS协议下应当承担的国际义务[7]。综上所述，随着实践经验的积累、立法技术的完善，我国相关法律法规对限制性条款的控制已经日趋走向成熟，但还存在着一些具体的问题。尤其是一些条款确实所带来的立法模糊问题，极有可能构成我国立法与WTO立法的冲突，从而造成我国