商标淡化问题及其对策

商标淡化问题及其对策

发表时间：2009-05-20T13:51:10.590Z 来源：《中国经济与管理科学》2009年第2期供稿作者：阮兢青

[导读] 商标淡化是一种比较特殊的商标侵权行为，也是一种不正当竞争行为，正确认识商标的淡化侵权并寻求法律规制，对被淡化商标供特殊保护，是本文努力要解决的问题。

摘要：商标淡化是一种比较特殊的商标侵权行为，也是一种不正当竞争行为，正确认识商标的淡化侵权并寻求法律规制，对被淡化商标供特殊保护，是本文努力要解决的问题。

关键词：商标淡化侵权法律救济Trademark desalination question and countermeasure

Ruan Jingqing

Abstract:The trademark desalination is one kind of quite special trademark abuse of authority,also is one kind competes not right the behavior,understood correctly the trademark the desalination infringes upon the right and seeks the legal rules and regulations,to is desalinated the trademark for the special protection,is question which this article needs to solve diligently.

Keywords:Trademark Desalination right infringement Law relief

【中图分类号】F760.5【文献标识码】A【文章编号】1009-9646(2009)02-0105-04

商标是企业进行市场竞争的利器，许多竞争是围绕着商标展开的，因此也就产生了许多利用他人商标特别是驰名商标、著名商标的不正当竞争行为。由于直接的假冒侵权受到越来越严厉的打击，一些企业转而采用间接的方式从中牟利，这其中尤以利用驰名商标、著名商标的品牌效应的“搭便车”行为为甚。这种“搭便车”行为又称商标淡化，是指无权使用人将与驰名商标相同或者类似的标识使用在不相同或者不类似的商品或服务上，减少、削弱驰名商标对商品或服务的识别性和显著性功能，损害其商誉的行为。

1.商标淡化的性质

1.1商标淡化是一种商标侵权行为。传统的商标侵权是指侵犯注册商标专用权的行为,而注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。注册商标专用权的范围的规定是判断商标侵权与非侵权的一条界限,其最实质的内容是，商标权的效力不及非类似商品，只有将与他人相同或相类似的商标用于与该商标所标识的相同或相类似的商品或服务时，才产生商标侵权。换言之，如果将与他人相同或相类似的商标用于该商标所标识的不相同也不类似的商品或服务时，则不构成商标侵权。如“娃哈哈”是饮料的商标，如果有人在自己生产的饮料上也使用“娃哈哈”或“乐哈哈”商标则构成商标侵权。因为同是饮料产品，商标相同或近似，容易造成消费者混淆或误认，从而侵害商标的识别性。但若将“娃哈哈”、“乐哈哈”使用于与饮料行业既不相同也不类似的儿童鞋、儿童服装上，由于不会造成混淆或误认，所以不构成商标侵权。商标的这种“同类保护”（或言“专属保护”）是建立在商标识别功能保护的基础上。传统商标理论认为，商标作为一个符号本身并不具备任何保护意义，只有当这一符号被用来指定其一特定商品的时候，为了避免其他人在同样或类似的商品上再使用相同或近似的符号从而造成混淆，法律才赋予在先使用人或注册人一种独占权、排他权。因此，混淆的可能是认定侵权的前提，没有混淆就没有侵权。

商标淡化恰恰突破了传统商标权的这一理论基础，即使不存在实际上的混淆，也可能构成一种侵害。也就是说，它针对的是将与他人相同或相近似的商标用于与该商标所标识的不相同也不类似的商品或服务上。由于不相同也不相类似，产生混淆可能性不大，但肯定会产生联想，只要有联想就可能构成侵害。例如，“可口可乐”是饮料的驰名商标，如果将之使用于药品上，尽管饮料与药品是不同商品，消费者产生混淆的可能性不大，但它可能会让消费者产生各种联想，以为生产药品的企业与可口可乐公司可能存在某种联系，这也同样构成一种侵害,这种侵害就是商标淡化。

1.2商标淡化是不正当竞争行为。淡化商标的行为是典型的“搭便车”行为，行为人利用驰名商标的信誉来推销自己，利用驰名商标的竞争优势与同自己具有相同或者相似营业的其他经营者进行竞争，损害部分竞争者的利益，获取不正当的竞争优势，构成不正当竞争行为。同时，淡化行为使消费者混淆了行为人与驰名商标所有人提供的商品或者服务，从而购买其商品或接受其服务，扰乱了市场秩序，不利于市场经济的健康发展。郑成思先生曾打了一个淡化行为是不正当竞争的比方。如乐凯和柯达竞争，柯达要整乐凯，它找一个国内出版公司或收买一国内的文人，在写书时，特别是写统编教材时，写成“乐凯是胶卷的别名”。以后别人在商店买胶卷，可说成买乐凯，买柯达牌的乐凯，然后逐渐把乐凯的商标淡化。采取这种方法，是比较“高级”的不正当竞争方式。［1］

1.3商标淡化是侵害消费者利益的行为。随着社会物质财富的日益丰富，市场上的商品琳琅满目，提供的服务品种花样繁多，消费者在购买商品或享受服务时，很少详细考察商品的来源、产地、质量等基本情况，而是按照已经形成的习惯和长期选择而认可的“牌子”来选购商品或服务。商标有证明商品质量的间接作用，这在驰名商标上体现得尤为明显。驰名商标所标志的商品或服务，由于商标权人的长期经营与不懈努力，包括为扩张该商标自身的知名度所做的努力，以及对保持该商标所标志的商品或服务的优秀品质所做的努力，使得该商品在消费者心目中建立了极高的声誉，而标志该商品或服务的商标也同时在消费者心目中获得了巨大的声誉。淡化行为使这种信赖削弱，消费者购买标有驰名商标的产品后，不能得到预期的产品质量与服务，其利益受到侵害。

总之，商标淡化是减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。对消费者来说,是对驰名商标的信赖利益及实际利益的损害。

2.商标淡化的表现形式

欲避免商标淡化，需先了解商标淡化的具体表现，才能因地制宜，对症下药。但在实践中，商标淡化有多种多样的具体表现。

2.1在非类似的商品或服务上使用他人的驰名商标。将他人的驰名商标使用在与该商标所标志的商品或服务不相同、不相似的商品或服务上，这是传统的侵害商标权的形态所不能概括的。例如，“万宝路”是使用在香烟上的驰名商标，他人将“万宝路”当作服装类商品商标使用。再如将“三九”商标用于饲料上，将“健力宝”用于体育器材上等。

驰名商标蕴涵了巨大的市场声誉，固定地向消费者表达了某种具备优良品质商品或服务，成为该商品或服务的信誉保障。消费者一旦被提及该商标，就会联系到该商品或服务，同时也包含对该商品或服务的提供者的充分信任。驰名商标淡化行为人正是不恰当地利用了这种信任，他们将他人的驰名商标在不相同、不相似的商品或服务使用，这就逃逸了传统侵害商标权形态的限制，构成驰名商标淡化。

2.2在非类似的商品或服务上使用与他人的驰名商标近似的商标。将与他人商标相似的商标使用在相同或相似的商品或服务上的行为是侵害商标权的传统形态，但若是将近似商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为，是否侵害商标权呢？显然，这种行为不能归入传统的侵害商标权的行为，而是一种商标淡化行为，它损害了驰名商标自身的显著性。如将与领带商标“金利来”相似的“银利来”、“宝利来”用于