毒品犯罪中的几个问题的研究

毒品犯罪中的几个问题的研究黄芸（华南理工大学法学院广东广州５１０００６）
在我国，毒品犯罪是指违反麻醉药品、精神药品管理法规，非法走私、贩卖、运输、制造、使用毒品以及与非法走私、贩卖、运输、制造、使用毒品直接相关的破坏国家禁毒活动的行为。

【１】长期以来，我国政府对毒品犯罪都采取坚决的措施，且积极参与国际禁毒活动。

１９９０年１２月２８日，我国颁布了《关于禁毒的决定》，标志着我国禁毒立法的适时性和科学性达到了一个新的高度，为我国严厉惩治毒品犯罪提供了有力的法律武器。

结合司法实践，从理论上对毒品犯罪作系统、深入的研究具有重要意义。

笔者在此对毒品犯罪中几个问题加以论述。

一、非法持有毒品罪
非法持有毒品，是指违反毒品管理法规，持有一定数量的毒品，破坏国家对毒品实行管制的行为。

【２】同时，《关于禁毒的决定》规定，对非法持有少量毒品的，不作为犯罪论处，但由公安机关处１５日以下拘留，可以单处或者并处２０００元以下罚款。

非法持有毒品犯罪，本身是个堵漏之罪，是在当场查获行为人持有一定数量的毒品，又无证据证明持有毒品与走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品有关的情况下认定的犯罪。

如果仅仅是因为无证据证明与这些犯罪有关就不追究刑事责任，就会被手段狡滑的犯罪分子钻空子。

所以，针对毒品犯罪具有的特殊的隐蔽性、复杂性特点，法律规定只要行为人非法持有毒品达到一定的数量，不能认定构成其他毒品犯罪的，非法持有毒品达
到一定的数量，不能认定构成其他毒品犯罪的，均以非法持有毒品罪论处。

如果行为人为吸食而持有鸦片不足２００克，刑法就不予追究。

针对我国关于非法持有毒品罪规定中存在的问题，笔者把它们主要归纳为以下几个方面：
（一）非法持有毒品罪罪名成立的起刑点过低。

我国刑法规定，非法持有鸦片２００克以上，海洛因或者甲基苯丙胺１０克以上或者其他毒品数量较大才构成犯罪。

对此立法规定，实践中，很多行为人持有的数量处于法定起刑点的临界状态，如果放纵这些人，那将是社会的一大隐患。

（二）非法持有毒品罪的法定刑法典规定持有毒品的量刑有三个幅度，“非法持有鸦片１０００克以上、海洛因或甲基苯丙胺５０克以上或其他毒品数量大的，处７年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片２００克以上不满１０００克，海洛因或甲基苯丙胺１０克以上不满５０克或其他毒品数量较大的，处３年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；情节严重的处３年以上７年以下有期徒刑，并处罚金”。

刑法把非法持有毒品罪“情节严重的”规定为一个量刑标准与幅度似有问题，因为３年以下有期处刑与７年以上有期徒刑、无期徒刑以“情节严重”为间隔，违反罪刑均衡原则。

比如说，非法持有毒品１００１克将被判处７年以上有期徒刑，而非法持有毒品９９９克无严重情节只能判处３年以下有期徒刑，而且何为情节严重尚缺乏操作标准。

即使不考虑“情节严重问题”，为什么对于“三年以下有期徒刑、拘役、管制”的非法持有毒
内容提要：毒品犯罪中存在的问题颇多。

本文主要针对毒品犯罪中的四个问题：非法持有毒品罪，毒品犯罪的既遂与未遂，以及毒品犯罪的诱惑侦查，提出其存在的不足，并就如何完善，使其更好、更有效地打击毒品犯罪加以论述。

关键词：毒品犯罪非法持有既遂与未遂量刑诱惑侦查
品行为不能单处罚金？对非法持有毒品犯罪规定只能“并处罚金”是否充分考虑到了刑罚的效率性？笔者建义把起刑期由“３年”、“７年”改为“３年”和“５年”。

国外刑法虽然也规定了持有毒品犯罪，但量刑却是相对较轻的。

（三）吸毒行为与非法持有毒品罪的认定
１．立法的矛盾
我国刑法规定吸毒不为犯罪，非法持有毒品为罪。

而事实上，吸食、注射毒品必然以持有毒品为前提，如果没有可供行为人支配的毒品，何以谈吸食、注射。

因此，吸毒行为与非法持有毒品罪，无论是在理论上还是在实践中都是很难解释清楚的。

在具体办理毒品犯罪案件中，犯罪分子几乎无一例外地将非法持有的毒品借口是自己吸用避重就轻，轻易地逃避法律的制裁。

而一些只吸毒的人，往往因为所持毒品过量而被科以非法持有毒品罪。

２．吸毒罪的设立
把吸毒犯罪化，同时予以非刑罚处理。

【３】吸毒犯罪化是指将不是犯罪的吸毒行为，在法律上作为犯罪，使其成为刑事法律制裁的对象。

当今，一部分国家把吸毒行为规定为犯罪，并科以刑法处罚，比如印度、新加坡。

而很多学者认为，吸毒者本身就是受害者，对其科以刑罚处罚难免引起事实上的不公平。

并且，我国吸毒者人数众多，如果都予以刑罚处罚，将会给我国的监狱造成巨大的压力。

基于此，对吸毒的犯罪予以非刑罚的处理，即对其科以行政处罚和罚金等措施，笔者认为是比较合理的。

将吸毒行为定为犯罪是有必要的。

首先，吸毒罪的设立从某种层度上可以弥补非法持有毒品罪的不足。

很多吸毒者以贩养吸、以贩促吸，既是吸毒者，又是贩毒分子，在司法实践中很难认定。

其次，吸毒行为无疑是具有社会危害性的行为，当今许多高发犯罪，比如盗窃、抢劫，都直接或间接地与吸毒有关。

二、关于毒品犯罪的既遂与未遂
毒品犯罪一经实施，即构成犯罪既遂，不存在犯罪未遂的问题。

但是在审判实践中，对毒品犯罪究竟是否存在既、未遂问题，以及应以什么作为既遂标准，有不同的认识。

最常见的毒品犯罪即贩卖、运输、制造毒品罪，包含了三种行为，如果要对此罪的既、未遂形态作分析，应该从这三种行为出发进行区分。

１．贩卖毒品罪既遂与未遂的区分。

对贩卖毒品罪的既遂与未遂，理论界存在不同的主张。

主张转移说者认为：贩卖以毒品是否卖出成交即以毒品实际上转移给买方为既遂；主张契约说者认为：买卖双方意思达成一致，契约的达成为既遂，至于是否已经交货或付款则有所不同；主张行为说者认为：行为人只有着手贩卖毒品即为既遂；主张交易说者则认为：贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，至于行为人是否已将毒品卖出获利，或是否已实际转移毒品，不影响本罪既遂的成立。

如果由于意志以外的原因毒品交易未完成，则属贩卖毒品罪未遂。

我比较赞同第四种观点。

分析如下：
毒品交易过程中，大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出，或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。

真正已将毒品由卖方转移到买方手上，毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。

第一种观点主张的“毒品转移说”使得贩卖毒品罪的既遂范围过窄，故不可取；第二，三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂，忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性，因为在毒品买卖双方单纯商谈的场合，因缺少毒品买卖的证据，一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒品行为，可见这种观点也存在不足。

以毒品被实际带入交易环节为标准，判断贩卖毒品罪既遂或未遂，是由于贩毒品的中心环节就是交易，如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题，而没有将毒品带在交易现场，这只是着手实施贩卖，或者说是谈交易，持第一，三种观点的学者认为，这贩卖毒品罪就既遂了；然而，如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品，就很难认定贩卖毒品罪，因为缺少交易不可缺少的对象——
—毒品作为证据，只有当在交易时人赃俱获时，无论其是否完成交易，均以既遂论处。

另外，就贩卖毒品罪的未遂问题中，普遍认为不知是假毒品而当作毒品贩卖的，以贩卖毒品罪未遂处罚。

笔者认为，如果事实上不是毒品，就不可能侵犯到国家设置犯罪所保护的法益，或者说，既然不是毒品，则侵害法益的危险都不存
在，不构成犯罪，不负刑事责任。

２．运输毒品的既遂与未遂的区分。

有人这样认为：运输毒品的犯罪行为既遂与否，应以毒品是否起运为准，毒品是否抵达目的地不是该罪成立的必要条件。

【４】也有人认为，以毒品是否到达目的地作为该罪既遂与否的标准。

行为人以将毒品从甲地运往乙地为目的，而开始运输毒品时，即是运输毒品着手，由于行为人意志以外的原因没有达到目的地时，属于犯罪未遂，毒品达到目的地是犯罪既遂；到达目的地后，既使由于某种原因而将毒品运回原地或其他地方的，也是犯罪既遂。

我赞同前一观点，认为运输毒品罪是行为犯，运输毒品罪既遂与否以起运为标准。

若由于各种原因在起运前被查获而未开始运输状态的，以未遂论。

３．制造毒品罪的既遂与未遂的区分。

有的人持这种观点：以实际制造出毒品为既遂标准，至于所制造出来的毒品数量多少，质量优劣，都不影响既遂的成立，只影响量刑。

着手制造毒品的，没有实际制造出毒品的，则是未遂。

有的人则认为：不管是否制造出毒品，只要着手实施制造毒品的行为，就构成既遂。

三、诱惑侦查
据悉，２００２年，仅我国西南部某市公安机关就破获毒品案件１７８３起，其中８１％的案件侦破使用了诱惑侦查的方法。

诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段，在我国打击毒品犯罪中发挥了巨大的作用。

国内外法学界把诱惑侦查分为两大类：犯意诱发型与机会提供型。

犯意诱发型，即行为人本无贩卖毒品的意图，是由于警察“创造性”的做法，运用特性手段将其查获；机会提供型，即行为人原本就有贩毒的意图，而警察仅提供了“机会”，运用特情手段将其查获。

（一）诱惑侦查在破获毒品犯罪中存在的问题
由于我国缺乏相应的法律规制，诱惑侦查在实践中难免遇到很多问题。

诱惑侦查在程序上是否合法，在实体上如何定罪，一直存在争议。

笔者现将司法实践中诱惑侦查常常会遇到的困难归纳如下：
１．犯意诱发型跟机会提供型执行时难以区分
实际执行时，诱惑侦查中的犯意诱发型跟机会提供型并不好区分，也没有一个统一的评判标准。

一般来说，对于有前科的人进行诱惑侦查，容易认为是提供机会型的诱惑侦查。

这样评判，显然不公。

２．诱惑侦查的毒品犯罪毒品数量的认定问题
涉毒案件还会遇到这样的情况。

比如说，有的毒犯平常交易毒品的数量较少，只有几克，一般不做大宗交易。

但有的侦查人员以查获大案为目的，在实施诱惑手段引其“出洞”，向其购买几十克甚至更多毒品，以在交易时将其拘捕。

那么，像这种情况，其交易毒品的数量往往影响到被告人的罪责，那么应如何认定其交易数额？侦查人员实施的这种手段是否含有不合法成分？
３．诱惑侦查所得证据是否合法受到质疑
我国刑事诉讼法第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。

诱惑侦查中侦查人员获取的证据，按理属于欺骗得来的证据。

而我国刑诉法又没有再就诱惑侦查作出其他规定，这样，严格来说诱惑侦查所得证据在刑诉法上就找不到合法的依据了。

（二）诱惑侦查的规制
如何适用诱惑侦查？针对以上存在的问题，笔者认为，应当在刑事诉讼法上，从诱惑侦查的条件与程序两个方面的规定来约束诱惑侦查。

此外，就诱惑侦查所得证据也应作出适当规定。

１．诱惑侦查的条件的规定
从国外经验及司法实践来看，在毒品案件中，将他人确定为诱惑侦查的对象必须具备以下条件：第一，必须有相关的证据证明行为有犯罪的意向及倾向。

该意向不是凭空猜测的，而是已经表现为一定的外部行为或已进行了相应的准备。

绝不允许仅凭侦查机关好恶而将他人认定为侦查的对象。

第二，对未成年人不允许使用诱惑侦查。

我国刑事政策对未成年人是以教育为主，而对未成年人采用诱惑侦查与我国的刑事政策是背道而驰的。

第三，对行为人采取诱惑侦查手段必须是侦破该案所必需的。

即使有证据合理怀疑他人有犯罪倾向，如果通过其他传统的侦查手段能奏效时，也不能使用诱惑侦查手段。

２．诱惑侦查的程序的规定
必须履行严格的审批程序。

当确定进行诱惑侦查时，必须由案件承办人员提出书面申请，说明必须使用诱惑侦查的理由，并附有必要的证明其犯意的证据，经侦查机关领导批准同意，方可进行。

但在延误有危险并且不能及时得到检察院的决定时，公安机关也可先实行诱惑侦查，后提请检察院批准，如果检察院在３日内未予同意的，要将措施停止。

３．诱惑侦查所得证据合法化
考虑到诱惑侦查中特情人员的特殊身份不宜出庭作证（ａ警察担任特情时警察的特殊身分，ｂ其他人员担任特情时，担心自己与家人的人身安全一般不愿意出庭作证），允许其以录音、笔录等形式提供证言。

另外，诱惑侦查过程中所得证据，
比如录音、录像、视听资料等证据，我认为可以将其合法化，在刑诉法中规定这证据合法，可作为证据使用。

参考文献：
［１］赵秉志，于志刚．毒品犯罪．中国人民公安大学出版社，２００３年版．５４页
［２］赵秉志，于志刚．毒品犯罪．中国人民公安大学出版社，２００３年版．７８页
［３］戒毒康复的理论与实践．２００４年禁毒论坛．中国法制出版社，第１２１页
［４］蔺剑．犯罪的定罪与量刑．人民法院出版社，２０００年版，第１７４页。