担保业务实务及法律风险防范
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¨ 法律特征： 1、从属性。 担保合同是主合同的从合同，除担保合同另有约定 的外，主合同无效，担保合同无效。
2、补充性。担保对债权人权利的实现具有补充作用，只有在所担 保的债权不能履行时，才能行使担保权利。
3、相对独立性。担保可以相对独立于所担保的债权而存在。主合 同解除后，除担保合同另有约定的外，担保人对债务人应当承担
注意：《物权法》第178条规定：担保法与本法规定不 一致的，适用本法。担保方式中，保证和定金适用 《担保法》及《担保法解释》，担保物权适用《物权
法》。
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保证
¨ （一）保证的概念。
《担保法》第六条 本法所称保证，是指保证人和 债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约 定履行债务或者承担责任的行为。
的 民事责任仍应承担担保责任。
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¨ 担保的法律构成
1.主体：包括担保权人和担保义务人。
2.客体：包括动产、不动产、有形财产、有价证券等。 人身不能成为担保的客体。
3.内容：指担保权的不同属性。在人的担保中，担保 权是一种债权性的请求权；在物的担保中，担保权是 一种物权性的优先受偿权。
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¨ 5、主合同变更时的保证责任承担
¨
A、债权转让：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，
保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人
事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人
不再承担保证责任。
¨
B、债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务并经保证人
了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规
定的期间。
¨
E、主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应
当知道外，保证人不承担责任
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¨ 6、排除一般保证人行使先诉抗辩权的情形：
¨ 《担保法》第十七条第3款 有下列情形之一的，保证人不得行使 前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困 难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
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¨ 一般保证
《担保法》第十七条第1、2款 当事人在保证合同中 约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任 的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁， 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债 权人可以拒绝承担保证责任。
书面同意的，保证人继续承担保证责任。
¨
C、债权人与债务人协议变更主合同：应当取得保证人书面同意，
未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。未经保证人同意的，
如果减轻债务人的债务的，保证人依变更后的合同承担保证责任；如果
加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
¨ห้องสมุดไป่ตู้
D、履行期限发生变更的：债权人与债务人对主合同履行期限作
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2020/11/20
担保业务实务及法律风险防范
一、担保法立法体例和背景
¨ 1、英美法系立法体例 ¨ 2、大陆法系立法体例 ¨ 3、我国担保法立法体例和背景
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二、担保的概念及五类担保方式
¨ （一）担保的概念
¨ 担保是指法律规定或担保人约定的确保合同履行，保障债权人利 益实现的法律措施。
¨ （二）、保证人的主体资格：
1、谁可做保证人 财产独立于债权人和债务人， 且财产可被强制执行就可做保证人。
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担保法第七条就保证人做了明确的规定 A、法人、 B、其他组织（担保法解释15条） C、自然人都可做保证人
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2、不能做为保证人的组织和机构
¨ 国家机关原则上不可以但有例外：国家机关不得为保证人，但经 国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除 外。（担保法第8条）
¨ 连带保证
《担保法》第十八条 当事人在保证合同中约定保证 人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期 届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务， 也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《担保法》第十九条 当事人对保证方式没有约定或 者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
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（二）五种担保方式：保证、抵押、质押 留置、 定金
¨ 担保方式的归类：
1、人保，实际是信用担保，如保证。
2、物保，以特定的财产来担保债权的担保方式，如 抵押、质押、留置。
3、金钱担保，是物保的一种特殊形式，标的物是金 钱，即所谓的定金担保 。
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¨ 公益类法人一般不可以但也有例外。公益单位：学校、幼儿园、 医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
¨ 企业法人的分支机构： A、在法人书面授权范围的有效。 B、法人书面授权不明的有效 C、无授权或超出授权范围的部分无效。
¨ 企业法人的职能部门绝对不能做保证人。
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¨ 3、保证的范围
《担保法》第21条保证担保的范围包括主债权及利 息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合 同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明 确的，保证人应当对全部债务承担责任。
¨ 4、保证方式
根据保证人承担的责任的不同，保证可以分为一般 保证与连带责任保证。
¨ 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 25、担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履 行债务发生的重大困难情形：包括债务人下落不明、移居境外且无 财产可供执行。
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¨ 按份共同保证与连带共同保证：
¨ 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时， 各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。 （对外连带，对内均等） 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗 债权人的，人民法院不予支持。
2、补充性。担保对债权人权利的实现具有补充作用，只有在所担 保的债权不能履行时，才能行使担保权利。
3、相对独立性。担保可以相对独立于所担保的债权而存在。主合 同解除后，除担保合同另有约定的外，担保人对债务人应当承担
注意：《物权法》第178条规定：担保法与本法规定不 一致的，适用本法。担保方式中，保证和定金适用 《担保法》及《担保法解释》，担保物权适用《物权
法》。
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保证
¨ （一）保证的概念。
《担保法》第六条 本法所称保证，是指保证人和 债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约 定履行债务或者承担责任的行为。
的 民事责任仍应承担担保责任。
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¨ 担保的法律构成
1.主体：包括担保权人和担保义务人。
2.客体：包括动产、不动产、有形财产、有价证券等。 人身不能成为担保的客体。
3.内容：指担保权的不同属性。在人的担保中，担保 权是一种债权性的请求权；在物的担保中，担保权是 一种物权性的优先受偿权。
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¨ 5、主合同变更时的保证责任承担
¨
A、债权转让：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，
保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人
事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人
不再承担保证责任。
¨
B、债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务并经保证人
了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规
定的期间。
¨
E、主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应
当知道外，保证人不承担责任
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担保业务实务及法律风险防范
¨ 6、排除一般保证人行使先诉抗辩权的情形：
¨ 《担保法》第十七条第3款 有下列情形之一的，保证人不得行使 前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困 难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
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¨ 一般保证
《担保法》第十七条第1、2款 当事人在保证合同中 约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任 的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁， 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债 权人可以拒绝承担保证责任。
书面同意的，保证人继续承担保证责任。
¨
C、债权人与债务人协议变更主合同：应当取得保证人书面同意，
未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。未经保证人同意的，
如果减轻债务人的债务的，保证人依变更后的合同承担保证责任；如果
加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
¨ห้องสมุดไป่ตู้
D、履行期限发生变更的：债权人与债务人对主合同履行期限作
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2020/11/20
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一、担保法立法体例和背景
¨ 1、英美法系立法体例 ¨ 2、大陆法系立法体例 ¨ 3、我国担保法立法体例和背景
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担保业务实务及法律风险防范
二、担保的概念及五类担保方式
¨ （一）担保的概念
¨ 担保是指法律规定或担保人约定的确保合同履行，保障债权人利 益实现的法律措施。
¨ （二）、保证人的主体资格：
1、谁可做保证人 财产独立于债权人和债务人， 且财产可被强制执行就可做保证人。
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担保法第七条就保证人做了明确的规定 A、法人、 B、其他组织（担保法解释15条） C、自然人都可做保证人
担保业务实务及法律风险防范
2、不能做为保证人的组织和机构
¨ 国家机关原则上不可以但有例外：国家机关不得为保证人，但经 国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除 外。（担保法第8条）
¨ 连带保证
《担保法》第十八条 当事人在保证合同中约定保证 人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期 届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务， 也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《担保法》第十九条 当事人对保证方式没有约定或 者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
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（二）五种担保方式：保证、抵押、质押 留置、 定金
¨ 担保方式的归类：
1、人保，实际是信用担保，如保证。
2、物保，以特定的财产来担保债权的担保方式，如 抵押、质押、留置。
3、金钱担保，是物保的一种特殊形式，标的物是金 钱，即所谓的定金担保 。
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¨ 公益类法人一般不可以但也有例外。公益单位：学校、幼儿园、 医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
¨ 企业法人的分支机构： A、在法人书面授权范围的有效。 B、法人书面授权不明的有效 C、无授权或超出授权范围的部分无效。
¨ 企业法人的职能部门绝对不能做保证人。
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¨ 3、保证的范围
《担保法》第21条保证担保的范围包括主债权及利 息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合 同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明 确的，保证人应当对全部债务承担责任。
¨ 4、保证方式
根据保证人承担的责任的不同，保证可以分为一般 保证与连带责任保证。
¨ 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 25、担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履 行债务发生的重大困难情形：包括债务人下落不明、移居境外且无 财产可供执行。
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¨ 按份共同保证与连带共同保证：
¨ 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时， 各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。 （对外连带，对内均等） 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗 债权人的，人民法院不予支持。