“许霆案”的再思考

伙Ｊ 川案人采用秘密于段，盗窃金融 机构 ，数额特别 人， 行为已构成盗窃罪，为此判处许霆无期徒刑 ， 剥夺政 治权利 终身，并处没收个 人伞部财产 。２０ ０ ８年 １月，广东省高级 人 民法院裁定驳ｌｌ 。２ ０ 口重审 ０ ８年 ２月 ，广 州市中级人 民法 院重审后 ，仍然 以盗窃摧判 处许霆 ５ 年有期徒刑，并处 ２ 万罚会，并追缴所有赃 款。后许霆虽然提起．诉 。但最终广 Ｊ ： 东省高级人民法院做 出驳 上诉维持原判的终审裁判 。“ 许 霆案 ”就此告一段落 。 此案判决一 ； ， 论哗然，法律界 、法学教育界以及 公 ｌ 舆 Ｉ 众 Ｉ络都对此事 议论纷纷 。 】 ６ ９ 主张无罪者，主张判决过晕者比
案 情 回放 ：
２０ ０６年 ４月 ２ １日，一名叫做许霆的人在广东省一个 自 动取款机取钱 。当他 想取 １ ０ 的时候 ， ０冗 不知什么原因多按 了一个零 ，自动取款机竟然 吐出了 １ ０ 。其实他的卡里 ０ ０元 只有 １０多元。这使得许霆喜｝ 望外，之后反反复复的用这 ７ ｆ Ｊ 种方式取款 ４ ４次。共取 Ｊ人 民币 ５０ ０ 。而后他又将此 ｛ ｊ ５０ 兀 事告知朋友郭安山。于是 ，许和郭又来到取款机前，一共取 Ｈ 了大约 ｌ Ｉ ｌ万元。后广 州市商业银行查蜗 ，事发 Ａ Ｍ取款 Ｔ 机共 被取走 １． ８ ６万元 ， 中许霆取走 １ ． ９ ３０ ７５万元，郭安
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而应受惩罚性则是两个特 征的必然法律 结果 。 么许霆 的社 那 会危害行 为在 刑事法律上有 没有体现违法 性呢 ？如果有 那
肯定构成犯罪 ， 如果没有就不构成犯罪 。 正如 审判 该案的法 官所说，搜遍整个刑法条文也找不到确 切适合许霆 的罪名 ， 因为现行的刑法 典对这类新型 的行为没有明确具体 的规定。
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第三 卷
“ 许霆案 ’的再思考 ’
王 震龙
（ 州大学法学院 贵 州贵 阳 ５０２ ） 贵 ５０５
摘 要： “ 许霆案 ”已尘埃落定。关于其判决的合法性和合理性之 争引人深思。该案最终将许霆的犯罪行为定性 为盗 窃罪 ，作为引起广泛关注 的热点案件 ，此种定性，必 然对 其他类似案件的审判起到相应指 引作用 。 关键词： 盗窃罪 ；犯罪构成；公权力
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二 、许霆到底该不 该构成犯罪 ，笔者将 从 以下 四个方 面来论述 （ 一）社会危害性 社 会危害性是指对 社会秩序和 社会关 系具有破 坏作用 的行为，并具有对社会造成这样或者那 样损害的事实特征 。 从这个 意义上说 ， 社会危害性首先是某类行为 的一种特 性或 日属性 ，其次社会危害性是一种事实属性 ， 最后社会危 害性 是一种侵犯法律的事实属性 。 么是不是所有 的具有社会危 那 害性的行为都可 以归为犯罪呢 ？回答当然是否定 的。 为如 果对所有具有礼会危害性的行为都定罪的话 ， 刑法 就没有必 要规定罪刑法定 的 奉原则。 以社会危害性并 足刑法所 所 特有的范畴，民事违法和行政违法 同样具有 ： ｌ 会危 害性 （ 有 时危害性程度还 很高 ）。 么何种程度 的社会 危害性才能 归 那 为犯罪¨ 尼？根据 马克思主义的犯罪观， ｉ 定的祉会历史条 一 件下 ， 犯罪的奉质 于危害 了统 治关系 。 许 霆案 中许霆 的 恶意取款行为肯定具＿ ： 仃 Ｉ 会危害性 ， 这一 点 席 置疑。刑法 该 以所 有的违法行为为当然的对象 ， 限于 ： 只 必要的 得 己的范｝ 内才 该适用刑罚 ，天 ＝ ｆ ； Ｉ Ｉ此有必要 以人道 主义为基 Ｉ 础 ，慎重、谦虚地适用刑法 ，这就足刑法的谦抑主 义品行 。 。 此，有悖 于刑法 谦抑性原则 ，从ｍ进行 定罪 量刑，足有 违刑法初衷的。 而现实 中案例中 ， 相关人 员弁此原 则十 顾 。 法 官、学者也是罔置于此 ，坚持对许霆予 以定罪的 ，盗窃罪 的终审判决也是这种观点 的继续和延伸 。 自从上个世纪 ５ ０年代进 入我国的以社会 危害性理论为 中心的苏俄刑法学以来， 这种理论至今对 我国的删法界有着 很深 的支配性影响， 这种礼会危害性理论的背后足阶级危害 性， 本身积淀 丫沉重的惑识 形态 ，是与罪 刑法定原则有着根 本冲突 的，因此必须予 以清理 ，予 以去苏俄化 。只有这样我 们 才能使积累 了近半个世 纪的人陆法系刑法 学传 统 （ 清末 引 进大 陆法系 ，但新中国成立后另起炉灶 ，转学苏联 ）拨 入正 轨， 重新接续 。 既然不是所 有的社会危害性的行为都规 定为 犯罪， 那什么样 的危害性行为规定为犯罪呢 ？当然是有 刑事 法律规 定的社会危害性的行 为才可能是犯 罪。 以刑事违法 所 性是犯罪 的法律特征，社会危 害性 是已然之 罪的本质特征 ，
山取 走 １８万 元 。 ． ２０ ０６年 １ １月，郭安 山向公安机关投案 自首 ，并伞额退 还全部款项 １８万兀 。２ ０ ． ０ ７年 ５门，许霆 陕两省宝鸡市 火乍站被警方抓＿ 。ｌ 月，广州 市人 民榆察院向广州市中 扶 ０ 院提 起公诉，指挎许霆犯有 盗窃罪 。２ ０ ０ ７年 １ ，广州市 １Ｊ ］ 中级人民法院审理后 认为 ，被告人许 霆以非法侵占为 日的，
比 足 。对此 ，笔 点 看法 。
许霆的行为是 否属 于盗窃罪 的 “ 秘密窃取 笔者 为 ， 许霆 的行 为不属于盗窃罪中所指 的 “ 秘密窃 取 ”。 不仅如此，其行为 由于其特 殊性， 当定性为 “ 应 接受 ”
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更为适宜。 因为作 为一个普通 的银行储户 ， 与银行实质上是 个合 同关系。 在此关 系的基础上 ，当储户对银行提出取款 请求时 ， 不论是其机器 （ 自动取款机 ） 的设置错误还是银行 工作人员的错 误， 作为储户是没有 任何法定或约定的义务去 辨别、 去提示其错误与否 ， 储户要做的只是提 Ｉ银行方 “ ｆ ｊ 给