商业秘密保护途径与措施

商业秘密保护途径和措施

一、商业秘密的基本内涵和外延

（一）内涵

1993年我国颁布《反不正当竞争法》第10条将商业秘密定义为：“商业秘密是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性、并经权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。”

世界贸易组织在《与贸易有关的知识产权协定》中将商业秘密定义为：“不为公众所知道的，能为权利人带来经济利益（商业价值）的，经权利人采取了保密措施的经济信息”。

该协定进一步对商业秘密的内涵作出如下规定：1）受保护的信息作为整体或作为其中内容的确切组合，不是该信息领域人员普遍了解或容易获得的；2）因构成秘密而具有的商业价值；3）权利人为保密采取了合理措施。同时，权利人所防止的是任何人未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或使用其控制下的商业秘密。

从上述定义来看，商业秘密必须同时具备以下四个特征：

1、秘密性。不为同行所公知。即：以秘密形态存在，不为同行或者该信息领域普遍了解或容易获得。一是公开时间，某项信息一旦实施就会公开，就失去秘密性，如商业营销策略；二是公开程度，一项信息部分公开并不等于失去秘密价值，如部分申请了专利；三是公开范围，同行外的人了解或知道不影响其商业秘密价值。

2、价值性。具有经济利益和潜在经济利益。经济利益也叫商业价值，而且这种商业价值只能靠秘密形态存在时才能显现。潜在经济利益一般有两种情况：一是虽然没有应用，但其所具有的经济利益是可以测算的；二是虽然经济利益不能测算，但给企业带来了明显的竞争优势，如人才、客户、战略发展等。不具有经济利益的信息，不具备商业秘密特征。

3、实用性。能够直接用于生产和经营活动的信息。它主要区别于纯学术研究、纯理论文章、臆断、设想、猜想以及一些没有经过论证的创意等。有的暂时不能应用，比如阶段性技术成果，虽然不能应用，但它为技术研究最终完成有重

要作用，也就具有的实用性。

4、保护性。权利人有保密意图并采取了适当的保密措施。这里要强调的是，保密措施必须符合以下特征：一是显见性，比如定密标识、保密制度等；二是特指性，如告知员工其所接触的哪些是商业秘密，泄密应负什么责任；三是主观性，在员工劳动合同、保密承诺等契约中表明权利人主管保护意图，申明违约责任；四是合理性，主要是具体、实用、能够被执行、并起到保护作用，切忌大话、套话、空话和纸上谈兵。比如设计的软件只要设定了密码保护，就是一种合理保护。

（二）属性

1、知识产权性。内容上知识产权分为著作、专利、商标、商密等；形式上分为公开和保密。商业秘密与其他知识产权的唯一区别是形式上的公开状态和保密状态。

2、权利主体不特定性。商业秘密与其他知识产权的另一个显著界限是，商业秘密权利主体不是唯一的，可以是重叠的，获取商业秘密权利的有五种途径：自行研发、受让取得、许可取得、反向工程研究取得；公开信息研究中获得。

3、权利自主性。商业秘密与国家秘密不同之处在于其处臵的自主性，就是在不违反公序良俗下自由处臵：使用、转让、许可、赠与、继承、公开。

4、商品性：作为无形资产参股、进入技术市场交易、有偿使用。

（三）外延

1、技术信息：技术设计、应用试验、工艺流程、工业配方、化学配方、制作工艺、技术样品、产品样品、技改设备、质量控制、制作方法、电子布图、计算机程序等。

2、经营信息：发展规划、竞争方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、财务状况、产品成本、价格方案、工资计划、投融资计划、标底标书、谈判方案、财产担保、涉讼纠纷等。

二、商业秘密与国家秘密的联系与区别

（一）联系

1、特征相近。两者都具有利益性、秘密性、保护性等共同特征。

2、主体相近。国有企业商业秘密与国家秘密很难区分，因其利益主体相近，一个关系国家利益，一个关系国有资产保值增值。

3、性质相近。两者在一定条件下可以相互转化。如果商业秘密关系的国家整体安全和利益，如关系国防、治安技术以及对外竞争关系，就上升为国家秘密；国防科技秘密转为民用技术，就转化为商业秘密。

（二）区别

1、保护法律不同。商业秘密受民法、反不正当竞争法和刑法保护，保护原则是民不告、官不究，保护途径主要为司法救济；国家秘密受保密法、公务员法、刑法保护，保护原则是一切侵犯国家秘密安全的行为都要受到法律追究。

2、利益主体不同。国家秘密的利益主体是国家，商业秘密的利益主体是权利人。国家秘密一旦泄露会使国家的安全和利益受到损害。商业秘密一旦泄露，损害的是商业秘密权利人的利益，如企业、科研机构或技术研究人员的利益。

3、确定标识不同。国家秘密必须依照法定程序确定，必须以国家有关部门颁布的保密范围作为确定国家秘密具体事项的法律依据。商业秘密的确定没有严格的法定程序，只要符合商业秘密的相关条件，由权利人自己确认并采取了合理实际的保密措施，就受到法律的保护。

4、处臵权限不同。国家秘密未经法律授权的机关审查批准，不得擅自对外提供或转让。商业秘密只要权利人愿意，一般都可以参与市场交易进行转让，不需要严格履行法定程序。除非这种转让会对他人的权利或公共利益造成损害，否则是不受法律约束的。

5、法律责任不同。国家秘密受国家强制保护，侵犯国家秘密必须担负法律责任。而泄露商业秘密，权利人可以要求依法追究当事人的责任，也可以放弃诉权不予追究。泄露国家秘密应承担的法律责任主要是刑事责任和行政责任，泄露商业秘密承担的法律责任主要是刑事责任和民事责任。

（三）国家科技秘密范围

1、绝密级事项

1、国际领先，并且对国防建设或者经济建设具有特别重大影响的；

2、能够导致高新技术领域突破的；

3、能够整体反映国家防御和治安实力的。

2、机密级事项

1、处于国际先进水平，并且具有军事用途或者对经济建设具有重要影响的；

2、能够局部反映国家防御和治安实力的；

3、我国独有，不受自然条件因素制约，能体现民族特色的精华，并且社会效益或者经济效益显著的传统工艺。

3、秘密级事项

1、处于国际先进水平、并且与国外相比在主要技术方面具有优势，社会效益或者经济效益较大的；

2、我国独有、受一定自然条件因素制约的，并且社会效益或者经济效益很大的传统工艺。

4、国家科技秘密的排除标准

1、国外已经公开的科技成果；

2、在国际上无竞争能力且不涉及国家防御和治安能力的科技成果；

3、纯基础理论研究成果；

4、在国内已经流传，当地群众基本能够掌握的传统工艺；

5、主要受当地气候、资源等自然条件制约，且很难模拟其生产条件的传统工艺。

三、商业秘密保护所面临的困境和问题

（一）我国商业秘密保护在全球竞争中处境十分不利

1、从国家层面上讲，我国政府对商业秘密保护力度不足

从力拓案的侵犯国家秘密到侵犯商业秘密的认定可以看出，国家在商业秘密保护上还存在许多误区：如国家秘密与商业秘密区别不清，政府参与程度不清，政府指导部门不清，政府管理职责不清。虽然有《反不正当竞争法》和《刑法》保护，但真正实行起来问题较多。

与国外相比，我们显然处在劣势。在国外政府对商业秘密保护力度仍在不断加强：

一是建立政府直接介入保护机制。美国把美国企业商业秘密保护上升为国家利益，认为侵犯美国企业商业秘密就是侵犯美国利益。因此，1996年美国国会通过了经济间谍法，规定美国联邦调查局可以介入民间商业秘密纠纷，对境外侵犯美国企业商业秘密的嫌疑人进行诱捕，并且规定了境内企业侵权与境外企业侵权的两种处罚标准。美艾利公司与台四维集团商业间谍案，四维公司董事长杨斌