2018年中国电影衍生品商品化权分析报告

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载使用摘　要：㊀在欧美国家，电影衍生品是其电影产业的重要组成部分，而
相比较而言，中国国产电影的赢利渠道比较单一，主要取决于电影的票房和电影中的植入式广告，盗版侵权的存在以及
中国现有知识产权法律保护制度存在的缺陷也制约了中国电影衍生品产业的成长与发展㊂电影衍生品商品化权是伴随着
电影市场的蓬勃发展而延伸出来的新型权利，是中国电影衍生品产业发展的重要保障，建立单独的电影衍生品商品化权
保护制度尤为必要㊂电影产业作为文化创意领域的标杆，已经成为引导中国文化产业发展的先
驱㊂据原国家新闻出版广电总局电影局通报，２０１７年中国电影总票房为
５５９ １１亿元，同比２０１６年增长１３ ４５％㊂回首２０１７年，中国国产电影票房为
３０１ ０４亿元，占总票房的５３ ８４％；票房迈入亿元俱乐部的影片共计９２部，其中中国国产电影为５１部；中国影院观影人次达到１６ ２亿人次，同比２０１６
年增长１８ ０８％㊂中国已经成为仅次于北美的世界第二大电影市场㊂伴随着国
内电影市场的迅猛发展，与之密切相关的电影衍生品产业也逐步走入人们的视
野㊂２０１８年中国电影衍生品商品化分析报告
一　电影衍生品与商品化权的界定
（一）电影与电影衍生品
电影，是指运用视听技术和艺术手段摄制，以胶片或者数字载体记录，由表达一定内容的有声或者无声的连续画面组成，符合国家规定的技术标准，用于电影院等固定放映场所或者流动放映设备公开放映的作品㊂它是一种容纳编剧㊁导演㊁摄影㊁录音㊁美术等多学科的综合艺术㊂电影不仅具有通常艺术门类的艺术表现张力，还具备自身特有的艺术特征㊂电影往往通过运用蒙太奇的组接技巧来表现其想要表达的具体内容，因此它具有其他艺术门类所不具备的表现手法㊂电影的取材非常广泛，通过版权交易行为，既可以将电影㊁电视剧进行翻拍，也可以将戏剧文学作品㊁通俗小说进行改编再拍摄成电影，也可以在历史传记㊁新闻故事的基础上进行艺术加工㊂
电影衍生品产业最早起源于美国，经过几十年的不断完善与发展，现如今在欧美电影市场已经日臻成熟，形成了一整套完备的研发与营销体系㊂但是，电影衍生品这一概念对中国公众而言，却显得较为陌生，也是在近些年由于电影产业的兴盛才为人们所知悉㊂
电影衍生品，即与电影相关联的，从电影中衍生而来的各类文化娱乐产品㊂其表现形式多种多样，既包括经过知识产权许可的视听产品，如唱片㊁电影ＶＣＤ㊁电影ＤＶＤ㊁网络传播权㊁电视转播权等，又包括各类非视听产品，如根据电影改编的书籍㊁小说㊁海报㊁贴画㊁纪念品㊁玩具㊁电脑与手机游戏等，除此之外，还可以表现为与电影相关的电影城㊁主题公园㊁植入式广告等㊂因此，电影衍生品的范畴非常广泛，那些无论从内容还是形式可以使人们感知到特定电影中的人物形象㊁音乐㊁场景布置的商品都可以归于此类㊂在美国，电影投资方通过电影衍生品产生的营销收入可以占到电影产业总收入的７０％以上，远远高于电影的票房㊂例如电影‘狮子王“，迪士尼公司仅投入４０００多万美元，但其电影衍生品便获得了２０亿美元的收入，远远高于７ ８亿美元的全球总票房㊂２０１３年，同样是迪士尼公司出品的电影‘冰雪奇
缘“在全球热映，与此同时电影主人公Ｅｌｓａ的同款公主裙在美国热卖，众多
电影粉丝纷纷购买，仅一款公主裙就给迪士尼公司带来了４ ５亿美元的收益㊂而相比之下，我国国产电影的赢利渠道比较单一，主要取决于电影的票房和电影中的植入式广告，这两项收入占到电影总收入的９０％以上，与美国电影市场形成鲜明的对比㊂电影衍生品作为整个电影产业链中的高端，其实可以满足人们更高的消费需求，其所产生的利润也是非常可观的㊂因此，促进中国国产电影更为良性的发展，电影衍生品产业可以作为一个新的发展方向㊂
（二）电影衍生品价值实现的保障——商品化权
如果对电影衍生品的价值进行剖析，不难发现它并不是以个体的形式存在㊂与其他大众商品相比，电影衍生品最大的特点是其所蕴含的价值源于电影本身，换句话说就是电影才是衍生品价值的核心，而衍生品只是电影内容的外在表现㊂正是由于电影中特定的故事情节㊁人物和场景，才给予这些本身并无特殊之处的商品以灵魂，而这部分附加值便是通过知识产权来实现的㊂电影衍生品是有形财产权和无形财产权的结合体，它不仅包括以文字㊁美术㊁音乐㊁图形为客体的知识产权，还包括作为知识产权客观表现形式的物权㊂电影衍生品商业化价值的实现，其实就是将电影中具备市场开发潜力的特定知识产权通过电影衍生品这种物化形态进行商品化的过程㊂在此期间，权利人所拥有的将该特定知识产权商品化的权利，在学理上叫商品化权，是一种新型的知识产权㊂
商品化权这一概念最早源于２０世纪３０年代的美国，由于商品化现象日趋繁杂，美国国内对商品化权的法律规定也越来越翔实，后被世界各国所采纳㊂但在当时，美国学界通常把该权利称为 角色权 或 形象权 ㊂到２０世纪６０年代，日本动漫产业步入了黄金时代，关于动漫形象而产生的各类侵权纠纷日益增多，为了改善这种状况，日本引入美国法律保护机制，并将 ＭｅｒｃｈａｎｄｉｓｉｎｇＲｉｇｈｔｓ 翻译为 商品化权 ，至此 商品化权 一词便正式
开始为人们所使用㊂中国于２０世纪８０年代从日本引入商品化权这一概念，但在中国现行法律中还未进行明文规定㊂不过，中国学术界对商品化权的含义已经有了较为通俗的界定㊂
商品化权就是指权利人将能够满足一定消费需求的特定智力成果中的人物或者动物形象㊁为人熟知的标志㊁作品场景或名称通过结合一定的商品或服务
的方式进行商业开发的权利㊂具体而言，商品化权主要包括两种权利，即专有权和禁止权㊂前者是指权利人能够将该智力成果投入市场从而获取收益的权利，后者是指未经权利人的授权，禁止任何人对该智力成果进行商业开发使用的权利㊂商品化权有广义和狭义之分，广义的商品化权其权利的客体非常广泛，只要能满足社会需求的真人角色和虚拟角色的姓名与肖像㊁语言文字㊁图形等任何标志性的符号均在此范围之列㊂然而狭义的商品化权其权利的客体仅限于作品中的角色，因此有学者称其为角色商品化权㊂
电影衍生品源于电影，其灵感不仅仅局限于电影作品中的角色本身，电影中能够引起观众共鸣的㊁可以进行商业开发的电影场景㊁故事情节㊁道具等关联因素均能够作为商品化权的对象，因此电影衍生品商品化权涉及的往往是广义上的商品化权㊂电影衍生品的商业价值往往需要在商品化权的保障下得以实现㊂
二　中国电影衍生品商品化权现状
（一）中国电影衍生品产业发展状况
综观中国的电影市场，中国国产电影的商业化运营，特别是在电影衍生品的市场开拓方面，已经有很多成功的范例㊂２０１７年中国国产电影票房为３０１ ０４亿元人民币，中国国产电影的衍生品市场更进一步发展，预估产业规模在３３亿元人民币㊂根据中投顾问产业研究中心预估，到２０２０年，中国电影衍生品市场规模可能会超过百亿元人民币㊂
２００９年，广东原创动力文化传播有限公司投资６００多万元人民币制作了国产动画电影‘喜羊羊与灰太狼之牛气冲天“，最终获得９０００多万元人民币的票房收入㊂随后在２０１０年，原创动力文化传播有限公司又联合其他两家公司在先前电影的基础上进行了再加工，推出了电影‘喜羊羊与灰太狼之虎虎生威“，并获得了１ ３亿元人民币的票房收入㊂在取得成功后，又连续推出了‘喜羊羊与灰太狼之兔年顶呱呱“‘喜羊羊与灰太狼之开心闯龙年“等７部电影，在票房上均取得了不错的成绩㊂
不仅如此，原创动力文化传播有限公司还与不同行业的品牌公司进行合
作，对‘喜羊羊与灰太狼“系列电影的衍生品进行了深入的开发㊂由 喜羊羊 衍生出来的产品品种繁多，有音像图书㊁食品㊁服装㊁玩具㊁日用产品㊁文具㊁ＱＱ表情等㊂２００９年，以‘喜羊羊与灰太狼“电影为主题的音乐剧在全国进行巡演，取得了空前的成功㊂２０１３年，奥飞动漫以６ ３４２亿港元买下 喜羊羊 系列品牌商品化的独家运营权㊂根据市场调查，一支绘有 喜羊羊 的棒棒糖售价２元人民币，一套印有 喜羊羊与灰太狼 的品牌童装可以卖到７００多元人民币，一个 喜羊羊 的玩偶可以卖到１００多元人民币，由该系列电影改编的同名漫画在全国范围内销量突破２００万册，产值达到数千万元㊂根据授权合同，签约 喜羊羊 的品牌公司将按照销售比例来支付许可费㊂在‘喜羊羊与灰太狼“系列电影的总收入中，版权收入只占到三分之一，剩下的都来自权利人对电影衍生品的授权㊂由此，‘喜羊羊与灰太狼“系列电影衍生品给制片者带来的利润已经远远超过了电影票房㊂‘喜羊羊与灰太狼“系列电影的衍生品产业全面开花，根据动漫产业的业内人士估计，这只 羊 市值可达１０多亿元人民币，是目前中国最富有商业价值的动漫形象㊂
２０１６年７月８日，由彼岸天文化有限公司和北京光线影业有限公司联合出品的动画电影‘大鱼海棠“在中国上映，该片以华美的画风赢得了无数观众的一致好评，与此同时该电影的衍生品销售规模也超过了５０００万元人民币㊂电影‘大鱼海棠“的衍生品产业链条非常庞大，涉及服饰㊁玩具㊁首饰珠宝㊁化妆品㊁家纺等８个门类共计８０多个品种，商品的价格也分门别类具有差异性：有价格为３元人民币的客厅装饰画，也有６００元人民币的吊珠项链等㊂２０１７年初，电视剧‘三生三世十里桃花“开播，在全国掀起一阵桃花热浪，收获了收视和口碑的双丰收㊂基于对电视剧的热度，阿里影业㊁儒意影业联合出品了电影版‘三生三世十里桃花“，并于２０１７年８月３日在中国上映㊂电影上映后虽然观众对该部电影评价褒贬不一，但该电影的电影衍生品却大卖㊂据阿里影业官方数据，电影刚上线，衍生品销售额便已经超过３亿元人民币㊂
电影衍生品已经成为电影行业必不可少的一环，是电影产业长远发展的未来趋势，但目前中国国产电影对电影衍生品的开发依旧存在很多问题㊂２００９年张艺谋导演的电影‘三枪拍案惊奇“上映后，一款‘麻子面馆“的游戏也面向市场；２０１０年姜文导演的电影‘让子弹飞“上映后，版权方随之推出了
电影道具㊁笔记本㊁玩偶等一系列衍生品㊂盗版侵权现象的泛滥，往往使得中国电影人为该行业做出的努力付诸东流㊂
对于还未成型的中国电影衍生品产业来讲，盗版侵权问题无疑成为威胁其成长的首要问题㊂近几年来，由于对利益的驱逐，很多未经授权的生产商在电影上映期间以电影元素为模型，将其模仿产品迅速投入市场，依靠互联网和批发市场进行销售，目前盗版电影衍生品占到中国电影衍生品市场的８０％㊂诚然很多影视公司在电影先期筹备过程中已经做了完备的电影衍生品销售策划，甚至以先期投入市场的方式来占领市场，但盗版侵权现象的存在往往使这些规划落空㊂盗版侵权厂家在电影的上映过程中以快速仿制㊁快速投入市场的手段获取收益，极大地挤压了正版产品的生存空间㊂对于电影衍生品产业而言，这无疑是一场灾难，因为作为电影衍生品产业真正的推动者的积极性会因此受到极大的打击，使得电影制片者对这一领域望而却步，也不会再为此花费过多的精力，这无疑会影响正在雏形期的中国电影衍生品市场的发展㊂
（二）中国电影衍生品商品化权发展状况
商品化权最早出现于１９５３年美国的 海兰 案，时任该案件主审法官弗兰克提出 形象权 的概念并被人们所接受㊂日本㊁加拿大㊁澳大利亚等国法院在司法实践中将该权利通过判例形式加以确认㊂
目前中国在立法层面还未正式引入商品化权，无论是从２０１７年３月１日起正式实施的‘中华人民共和国电影产业促进法“还是现有的中国知识产权法律制度均未涉及㊂但在中国的司法层面，商品化权的概念在各级法院的司法判决和裁定中屡屡出现㊂例如２０１５年８月２０日，北京市高院对梦工场动画影片公司商标异议复审行政纠纷案做出了终审判决，法院认为：梦工场公司对其电影‘功夫熊猫“所享有的 商品化权 虽非中国现有法律明文规定的民事权利，但‘功夫熊猫“这部电影里的名称或人物形象因已具备一定影响力而不应再局限于电影本身的内容，其与商家特定商品或商业服务相结合，电影受众群体将自己对该部电影的认知已经映射到该电影里的名称或人物形象之上，据此使该部电影的权利人在获得除电影发行以外其他商业价值时，该部电影里的名称或人物形象可构成‘商标法“里规定的 在先权利 的范畴 商品化权 ㊂
商品化权在中国属于舶来品，是在借鉴世界各国知识产权保护制度的基础上演变过来的，是中国法院及法学界在司法实践和理论研究中为填补法律空白而提出的㊂在中国的司法实践中也确有必要通过这样的制度来保障当事人的合法权益㊂
三　中国电影衍生品商品化权保护模式的法律缺陷
（一）电影衍生品商品化权之于著作权法
根据中国‘著作权法“的规定，受著作权法保护的对象是作品，整部电影作品的著作权属于制片者㊂而参加电影拍摄的导演㊁编剧㊁摄影㊁道具等工作人员有获得报酬权和署名权㊂对于电影中能够单独使用的音乐㊁剧本等作品，其作者可以独立于整部电影作品之外享有著作权㊂受保护的电影作品和独立于电影作品之外的音乐㊁剧本等作品要求具有独创性㊂著作权保护的基本原则是思想与表达二分法，著作权只保护思想的客观表达，而不保护思想本身㊂电影衍生品是从电影中衍生而来的各类文化娱乐产品，其素材来源广泛，不仅包括电影角色，还包括电影场景㊁故事情节㊁道具等关联因素㊂然而，电影中的很多元素往往都是一个抽象的概念，只是观众对电影的一种印象和感觉，因此电影衍生品仅靠著作权保护是有缺陷的㊂而且，电影衍生品著作权保护是一种不完全意义上的保护㊂诸如电影角色人物风格并不是一种客观特定的表达，像一些市场上的游戏㊁漫画若借鉴了该电影人物的表现风格很难被认定为侵权㊂同时，电影中的很多元素虽然被人们所熟知但本身不具备独创性的特点，诸如电影角色的台词㊁电影场景㊁故事情节，有些是早已存在只不过不为人们所熟知，因此都可以被模仿而不会被认定为侵权㊂因此，很多所谓盗版侵权衍生品在其产品表现上仅仅是借鉴了电影中某个元素的个性特征，如名称㊁风格㊁声音等区别性的标识，这些简单的文字组合很难被视为具有独创性的外部表现，很难受到著作权的保护㊂由于‘著作权法“仅对电影作品本身和独立于电影作品之外的音乐㊁剧本等作品做出了保护规定，而对构成电影作品各类要素是否受保护㊁受什么程度的保护未做明确规定，由此根据电影要素而衍生出来的电影衍生品仅凭借著作权法的保护
是完全不够的㊂因此，中国电影衍生品产业商品化权的保护不能单纯套用著作权法的保护模式㊂
（二）电影衍生品商品化权之于商标权法
中国‘商标法“规定： 任何能够将自然人㊁法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字㊁图形㊁字母㊁数字㊁三维标志㊁颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册㊂ 因此，电影中的具有识别性和区别性的角色形象㊁声音㊁标语㊁名称都可以通过申请注册商标的方式进行保护，以预防盗版电影衍生品的滥用㊂但是，根据中国‘商标法“的规定，注册商标的专用权一般限于核定的商品服务或类似的商品服务，所以在申请商标注册时，申请人要根据自己的需要进行商品及服务门类的选择㊂中国商标申请的商品与服务分类依据的是‘类似商品和服务区分表“，共分为４５个大类，第１ ３４类属于商品分类，第３５ ４５类属于服务分类㊂商标权人的权利范围仅限于与其注册的商品或服务相同或类似的领域㊂电影衍生品作为电影商品化行为的产物，其范围是很宽的，不可能限制在特定的几类上㊂比如电影中的动画形象既可以用于玩偶上，也可以用于文具㊁书籍上，它会涉及各种商品和服务门类㊂商标权人不可能将其认为有商品化价值的电影元素注册在所有的商标门类上，一方面经济成本较大，维权成本较高；另一方面在实践中操作太过复杂，难以全面把控㊂当然，如果能够申请驰名商标，以上问题都能迎刃而解，因为驰名商标可以进行跨类保护，不受商标具体门类的限制㊂但若想成为驰名商标，条件会非常严格，要求达到被公众所知晓的程度，且经长期使用有良好信誉㊂但一部电影上映后，权利人将电影中可商品化的要素当作商标进行使用，需要相当长时间才会在市场中得到认可，且即便此时被公众所认可，盗版电影衍生品也早已充斥了整个市场㊂因此，如果单纯套用商标权保护的模式，进行电影衍生品产业商品化权的保护也是不够的㊂
（三）电影衍生品商品化权之于反不正当竞争法
中国的‘反不正当竞争法“往往是隐藏在‘著作权法“和‘商标法“之后起到兜底性保护作用的法律条款㊂如果将电影衍生品产业商品化权保护寄托于‘反不正当竞争法“层面，那这种保护也存在制度上的缺陷㊂‘反不正当竞
争法“规定： 本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人㊁其他经济组织和个人㊂ 从该法律条文的规定中可以看出：‘反不正当竞争法“只保护经营者，换句话说是只保护从事商业营利活动的主体㊂而电影衍生品商品化权的权利人自身并不必然实际从事营利活动，考虑到综合因素，他往往通过授权许可的方式获取收益，这使得这部分权利人可能因主体不适格无法得到‘反不正当竞争法“的保护㊂而且，‘反不正当竞争法“往往提供的是一种事后救济的模式，不能很好地起到预防规制的作用，因此权利人的合法权益受到不法侵犯后，也只能通过补救的方式挽回部分损失，很难及时解决根本问题㊂而且‘反不正当竞争法“只规制存在直接竞争关系的经营者，无形之中也限制了电影衍生品商品化权的保护范围㊂
四　中国电影衍生品商品化权的构建
电影衍生品商品化权是伴随电影市场的蓬勃发展而延伸出来的新型权利，当前阶段中国关于商品化权的权利制度还不完善，在司法实践中往往出现法律适用混乱的尴尬局面㊂当事人的权利义务只有在法律的规制下，才能对法官的司法裁判起到指引作用，对电影衍生品市场主体的行为才能起到规范作用㊂因此，中国建立一整套电影衍生品商品化权保护制度尤为必要㊂
（一）明确电影衍生品商品化权的构成要件
第一，电影衍生品产业商品化权的主体㊂电影衍生品往往是电影作品中各种元素商业化的外在表现，电影衍生品商品化权的权利主体应当是电影作品的著作权人，包括电影中能够单独使用的音乐㊁剧本等作品的作者㊂因此电影衍生品商品化权主体既可以是自然人，也可以是法人或其他组织㊂如在中国国产电影作品‘捉妖记“中，小妖王胡巴给观众们留下了深刻的印象，如果将胡巴形象进行商业开发，该电影衍生品商品化权的权利主体应该是该电影制片者北京新时刻影视文化发展有限公司㊁安乐影片有限公司和安乐（北京）电影发行有限公司，或者是将胡巴作为一个美术作品而创作出来的
作者㊂
第二，电影衍生品产业商品化权的客体㊂电影衍生品商品化权的客体是电
影中能够引起观众共鸣的㊁可以进行商业开发的角色形象㊁电影场景㊁故事情节㊁道具等要素，其本质是能够进行商业延伸开发的各类电影元素㊂第三，电影衍生品产业商品化权的内容㊂延续中国学术界对商品化权的通俗界定，同专利权㊁商标权㊁著作权等传统知识产权一样，商品化权也是无形财产权的一种特殊分类㊂因此，作为一项财产性权利，电影衍生品商品化权应当主要包括两种权利，即专有权和禁止权：专有权是指权利人既可以自己合法使用电影中各类可商业化的电影元素，也可以通过签订转让协议㊁独占许可协议㊁排他许可协议㊁普通许可协议来授权许可他人行使该权利；禁止权是指权利人禁止任何他人在未得到授权的情况下对电影中的各类元素进行商业开发的权利㊂
（二）厘清电影衍生品商品化权的侵权责任归责原则
中国‘民法总则“规定： 民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任㊂ 因此，在中国侵犯财产权类型的案件中，一般以适用过错责任归责原则为承担民事责任的原则，其他责任归责原则为例外㊂电影衍生品产业商品化权作为电影中知识产权的一种具体门类，其权利客体具有无形无体的特点，权利人对其占有并不是具体而实在的占有㊂因此，当权利人的合法权益受到不法侵害时，如果让权利人承担全部的举证责任，举证难度无疑非常大，不利于保护权利人的权利，也不利于维护市场的稳定㊂由此可见，对电影衍生品产业商品化权这种特殊类型的侵权案件如果简单地适用过错责任归责原则，往往会产生很大的争议，需要结合权利人的侵权之诉的具体类型来选定适用何种归责原则，这样才显得比较科学合理㊂
在电影衍生品产业商品化权诉讼中，当商品化权人请求法院支持其被侵犯的权利归属和权利范围时，应当适用无过错归责原则，不以行为人的主观过错作为责任承担的构成要件，只要能够证明行为人实施了侵犯权利人商品化权的违法行为，给权利人造成了损害事实且两者间有因果关系，便构成了侵权，行为人应当承担民事责任㊂只有在诉讼中，权利人请求法院支持行为人为其侵权行为承担损害赔偿责任时，适用过错责任归责原则才比较适当，此时以行为人的主观过错作为承担民事责任的构成要件㊂。