论法律移植的方法

论法律移植的方法

摘要

法律移植是法律文化中常见的现象，它通常是指特定国家或地区的某些法律制度或规则移植到其他国家或地区。在比较法学中，法律移植一直是一个颇具争议的问题，主要表现在法律是否可以移植以及法律移植的可能性程度。本文以我国移植“违宪审查制度”为例，结合法律移植的方法论和人类学研究的基本方法，具体分析我国移植该项法律（制度）必须注意的一些问题。

关键词：法律移植；法制现代化；本土化

引言

法律移植是比较法学中经常使用的一个词，也是我国法学界在围绕如何建立和完善社会主义市场经济法律体系的讨论中所提出的一个热门话题。法律移植相当于我国通常所讲的借鉴和吸收等，与移植、借鉴、吸收相类似的词还有引进、模仿等。具体而言，法律移植指在对国外（或地区）的法律制度、法治观念、法律精神、法律规则、法律原则、法律概念以及这些法律（制度）所产生和存在的特定的国家历史、政治制度、经济体制、文化背景、立法、司法环境等条件进行全面、清楚的认识的基础上，结合本国的实际进行全面的把握，有选择地借鉴或移植其他国家（或地区）的法律（制度），从而促进和改进本国立法。

法律移植具有快速、节约成本等优点而被各国（或地区）广泛运用，它已经成为现代社会中一种较为普遍的法律现象。但是由于法律移植同时存在被移植的法律（制度）的内生性差，演化能力有限；与本国实际相距甚远等缺点所至的“水土不服”而颇具争议。笔者认为，法律移植是包括许多西方法治国家在内的世界各国普遍存在的现象，因此现在争议的问题不应该是法律（制度）可否移植的问题，关键的问题在于怎样移植法律。笔者认为，法律移植与法律的本土化必须同时进行，而且法律移植的方法对移植的成功与否至关重要。

一、法律移植的方法论必须注意的三个要点

第一，认真考察拟移植的法律（制度）所属国家（或地区）的政治、经济、文化以及该项拟移植的法律（制度）产生和存在的各项环境因素。第二，认真研究本国的政治、经济、文化等条件，充分挖掘拟移植的法律（制度）移植的必要性、存在的价值性和移植成功的可能性。即研究“是否有土壤”的问题。第三，在决定对某项法律（制度）进行移植之后，该项法律（制度）在一国建立之前必须进行必要的本土化程序加工，未雨绸缪，以防其“水土不服”造成的资源浪费和制度架空。需要说明的是，以上所说的法律移植的方法是一个有序的连续的整体。三个步骤都是必须的并且是不可颠倒的。第一和第二个步骤是比较法学的一个重要课题，它们要解决法律（制度）能否移植的判断；而第三个步骤是立法学中的一个技术问题，它要解决法律（制度）怎样移植的技巧，并回答当移植的法律（制度）与本国实际产生排斥时，如何整合和调适的问题。

笔者认为，本文中提到的法律移植的方法论与人类学研究的基本方法在某种程度上具有一致性。以下，

二、对违宪审查制度的解读

违宪审查制度，是指具有违宪审查权的机构对违反宪法的行为（包括制定违宪的法律、规范性法律文件行为和其他违宪行为）进行合宪性审查，以裁定其是否违宪的法律制度。就其追求的价值目标来说，是通过对违宪行为的审查和处理，以保障公民权利和自由的实现，

保证国家权力的运行符合宪法和人民的利益，维护宪法确立的国家政治、经济和社会生活等方面的基本制度和基本活动原则得到遵守。

美国通过1803年马伯里诉麦迪逊案件最早建立了违宪审查制度。美国最高联邦法院曾指出：“从那时起，这一原则被奉为联邦和全国法院的圭臬，成为我国法院体系永久而不可或缺的一种特征”。①

违宪审查制度也同时构成了美国法治的基石。而且一种完整有效制度的建立对于国家宪政实践的价值已经远远高于了制度本身。这种价值最现实的表现就是在美国，宪法的至上权威得到了最大程度的尊重，宪法的启动对国家稳定的重要性在整个美国社会已经形成基本的共识。以宪法为核心的完备的法律程序已经成为美国包括国家权力交替运作在内的一切社会活动和人们行为的基本准则。因此在美国违宪审查制度建立后将近200年的今天，类似于总统大选纠纷这种复杂案件在美国也最终由联邦最高法院通过宪法来解决。

从整个世界范围内考察，世界各国建立和完善违宪审查制度的过程实际上是在不断的移植中完成的。而各国移植和建立哪种模式的违宪审查制度与该国的主流法律理论、法院组织体系、法官的职业训练和法律传统等因素有紧密的关系。

美国之所以以普通法院行使违宪审查权，是因为美国的宪法观念和制度设计遵循和崇尚“三权分立、权力制衡”的理念，因此司法权可以对抗和制约立法机关的立法行为和行政机关的行政行为。另外，美国法院的法官，一般经过选拔，从事过各种各样的工作（包括立法和行政工作），具有社会的、政治的和法律的丰富经验，并享有特殊的身份保障，终身任职，可以免受政治压力和责任。而且在“司法权优越”的理论下，法官在司法实践中可以拥有“造法的功能”。这些因素保证了司法审查制在美国可以生存并有效发挥作用。

移植该项制度失败的例子也比比皆是，例如，司法审查模式在大陆法系国家的结果基本上是南橘北枳，水土不服。第二次世界大战之前，美国的“司法审查”制度及其对基本权利的保护，对于欧洲大陆一直具有神话般的吸引力。法国在1902年、1925年，德国在1925年，意大利在1947年都曾实验过美国的司法审查制度，结果却乏善可陈。因此，各国在移植其他国家的制度时，必须立足于本国实际，否则事半功倍。

三、我国法学界对我国移植违宪审查制度的回应

我国自上个世纪末以来，理论界对我国移植违宪审查制度的讨论从未间断过。有关该项制度对我国宪政和法治建设的价值的论述可谓是汗牛充栋，在此囿于篇幅，不再赘述，笔者对于我国移植该项制度的意义基本上持肯定的态度。值得一提的是，近年以来，对我国移植和建立该项制度的努力不仅存在于理论界的探讨，包括法学家和法律工作者在内的社会各界对此也作出了巨大的回应。

例如，2001年8月13日由最高人民法院对山东省高级人民法院“齐玉苓诉陈晓琪”一案所作的批复（司法解释），即“直接适用宪法条款审理涉及教育权诉讼案件”所启动的“宪法司法化”。这一举措开我国宪法司法化之先河，对构建我国有效的违宪审查制度具有建设性意义。更为重要的是，它使作为社会个体的公民亲眼看见了我国宪法条文规定的个人的基本权利在社会中真正得到了落实，“通过不断进行有没有违宪（有没有宪法诉讼）的判断在培养守法观念的同时也提高市民抵抗权的意识。

如果从这一层面上考量，那么它对于我国宪政实践的价值是不可估量的。又如，新近由“孙志刚之死案”而起的，继三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会，要求对收容遣送办法进行违宪审查的建议后，2003年5月23日，又有贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波5位法学家以中国公民的名义，再次联合上书全国人大常委会，就孙志刚案及收容遣送制度实施状况提请启动特别调查程序，呼请全国人大常委会对收容遣送制度进行违宪审查进入实质性法律操作层面。这些努力和回应，必将敦促我国移植和建立完善该项制度的速度和进程。