《劳动合同法》实施中应予关注的几个问题
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第 ２期
２０ ０９年 ８月
阅 江 学 刊
Ｎ． ｏ２
・
专 题 研 究 ： 融 危 机 与 《劳 动 合 同 法 》 ． 金
《 劳动合同法》 实施 中应予关注 的几个问题
许建 宇
（ 江大 学 ， 浙 浙江 杭 州 ３ ００ ） １０ ８ 摘要：《 劳动合 同法》 实施 ， 出 了若 干 需要 予 以准 确 解 读 、 点 规 制 和进 行 理 论 创 新 的 的 提 重
尽事项和 劳动合 同 未尽 内容 通过 内部 劳 动规 则 确
同数量的相对上升， 添了用人单位对人力资本 增 进行长期投资的信心 ， 培养 了劳动者对 企业的向 心力 ， 这对于劳资双方形成“ 利益共同体” 无疑是
有帮 助的 。再 如 ， ４ 规定 虽然 扩 大 了劳动 合 第 ６条 同在解 除和终 止时 用人单 位应 当向劳 动者 支付 经 济 补偿 的适 用范 围 ， 也应 充分 认识 到 ， 但 企业原 先 那 种单 靠使 用廉 价劳 动 力 以获 取利 润 的模 式 ， 并 非 经济 发展 的 长久 之 计 ， 别 是 在 对 外 贸易 交 往 特 中， 还有 可 能 使 企 业 身 陷 “ 会 条 款 ” “ 色 壁 社 、蓝 垒” 企业 社会 责任等 是非 的漩 涡而影 响其 后续 发 、 展 。因此 ，劳动合 同法 》 《 的上 述规 定 其 实也 是 为 企 业转 换人力 资源 管理观 念 类 号 ：Ｄ １ ． ９２５ 文 献 标 识 码 ：Ａ 文 章 分 类号 ：１７ －０ ９ ２ ０ ） ２０ ０ －４ ６ ４７ ８ （ ０９ ０ －１４０
一
、
如 何 准确解 读《 劳动合 同法》 立法 宗 旨 的
法在 “ 向保护 ” “ 斜保 护 ” 单 和 倾 劳动 者合 法权 益 的 同时 ， 为避免可 能出现 的对用 人单位 “ 过度 归责 ” 现 象 ， 应兼顾 到 用人 单位 一 方 的合 法权 益 ， 现 双 也 体 方利 益之间 的合 理平衡 。而把 “ 建和 发展 和谐稳 构 定 的劳动关 系” 为本法宗 旨， 作 则意 味着《 劳动合 同 法 》 做 到 “ 斜 保 护 ” “ 益 平衡 ” 应 倾 和 利 这两 者 的适 当结 合 ， 以 实 现 劳 资 共 赢 为 其 最 终 的 目标 和 并
法 学研 究。
１４ ０
许建宇 ：《 劳动合同法》 实施 中应予关 注的几个 问题
定、 修改或者决定 直接 涉及劳 动者切 身利 益的规 章
合 同的规定 ， 促 使用 人单 位 在 招 录 员工 问题 上 会 更 加慎 重 ， 好 “ 人 关 ” 而无 固 定 期 限 劳 动 合 把 进 ；
重 大课 题 。首 先 ， 应从 “ 斜保 护 ” 利 益平衡 ” 结合 、 倾 与“ 相 最终 实现 劳 资共 赢 目标 的 高度 ， 来认
识并 践行《 劳动 合 同法》的立 法 宗 旨。其 次 ， 对 有 些 用人 单位 采 取 某些 规避 法律 行 为 （ 针 包括 “ 准规 避 法律行 为 ” 从 而影响 《 ） 劳动合 同 法》 严格 实施 的现 象 ， 法上 应 设 置相 应 的反 规 避 措 立 施 和 方 法。最后 ， 劳动 法 学界 应尽 快进 行全 面的理论 创 新 ， 《 动合 同法 》 为 劳 的正确 实施提 供 理 论 支持 和 指导 。 关键词：劳动合 同法 ； 法律 实施 ； 法 宗 旨； 避行 为 ； 立 规 理论 创新
法》 只是保 护 了劳 方权 益 ， 而把 用 人单 位 一 方 置于
值得注意的是 ，劳动合同法》 ｌ 《 第 条在把单向维权
确 立为本法 宗 旨的同 时 ， 把 “ 又 明确 劳 动合 同双方 当事人 的权 利 和义 务 ” 构建 和 发展 和谐 稳 定 的 和“ 劳动关系 ” 确立 为 本 法 的 目的。这 即意 味 着 ， 亦 本
收 稿 日期 ：２ ０ ｏ ９—０ ６—０ １
完全不利的地位 ， 其实并不尽然 。为 了说 明问题起
见 ， 以举 出如下几例 阐释之 ：１ 关 于劳 动规 章制 可 （）
度的制定权问题 。本法第 ４条要求用人单位在制
作者简介：许 建 宇 ， ， 江余姚人 ， 男 浙 浙江 大 学光华 法 学院 副教 授 ， 士生 导 师 ， 硕 主要 从 事 劳动 法 学 、 济 经
制度或者重大事项 时 ， 当与工 会或 者职工 代表 平 应 等协商确 定。这一 方面 强化 了“ 工参 与制 ” 职 职 和 工 民主管理 程序 在用 人 单位 劳 动规 章制 度制 定 中 的作用 ， 另一方 面亦 可视为本法 对用 人单位 进行 内 部人力资 源管理 的一种授权 ， 即企业 可 以把 本法 未
的合法权 益 ” 。因此 ，劳动合 同法》 倾 斜保 护 ” 《 以“ 劳 动者 权 益 为 其 基 本 特 征 ， 一 点 自无 疑 义。但 这
是， 我们也应 当认 识到 ， 维权 并非该 法 的终极 目标 。
作 为对于 本法 立 法精 神 和 核心 理 念 的集 中概
括，劳动合同法》 １ 《 第 条所规定的立法宗 旨贯穿于 整部法律 之 中。现在 有些用 人单 位抱怨 《 劳动 合 同
归宿 。
关于立法 宗 旨应 当如 何表述 的 问题 ， 本法 起 在
草过程中曾有过“ 双保护” 即表述为保护劳动者和 （
用人单位 双方 当事人 的合 法权 益 ） “ 和 单保 护 ” 即 （ 表述 为保 护劳动者 一方 的合 法权 益 ） 这两 种观 点 的
交锋。经过充分辩论 ， 本法秉承了我国《 劳动法》 的 宗 旨， 第 １ 中把立 法 目的表 述 为“ 护 劳 动者 在 条 保
定下来 。（ ） ２ 关于 服务 期 问题 。本 法第 ２ 规 定 ２条
在用人单位对劳 动者进 行 了出资 培训 的前提下 ， 可
２０ ０９年 ８月
阅 江 学 刊
Ｎ． ｏ２
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专 题 研 究 ： 融 危 机 与 《劳 动 合 同 法 》 ． 金
《 劳动合同法》 实施 中应予关注 的几个问题
许建 宇
（ 江大 学 ， 浙 浙江 杭 州 ３ ００ ） １０ ８ 摘要：《 劳动合 同法》 实施 ， 出 了若 干 需要 予 以准 确 解 读 、 点 规 制 和进 行 理 论 创 新 的 的 提 重
尽事项和 劳动合 同 未尽 内容 通过 内部 劳 动规 则 确
同数量的相对上升， 添了用人单位对人力资本 增 进行长期投资的信心 ， 培养 了劳动者对 企业的向 心力 ， 这对于劳资双方形成“ 利益共同体” 无疑是
有帮 助的 。再 如 ， ４ 规定 虽然 扩 大 了劳动 合 第 ６条 同在解 除和终 止时 用人单 位应 当向劳 动者 支付 经 济 补偿 的适 用范 围 ， 也应 充分 认识 到 ， 但 企业原 先 那 种单 靠使 用廉 价劳 动 力 以获 取利 润 的模 式 ， 并 非 经济 发展 的 长久 之 计 ， 别 是 在 对 外 贸易 交 往 特 中， 还有 可 能 使 企 业 身 陷 “ 会 条 款 ” “ 色 壁 社 、蓝 垒” 企业 社会 责任等 是非 的漩 涡而影 响其 后续 发 、 展 。因此 ，劳动合 同法 》 《 的上 述规 定 其 实也 是 为 企 业转 换人力 资源 管理观 念 类 号 ：Ｄ １ ． ９２５ 文 献 标 识 码 ：Ａ 文 章 分 类号 ：１７ －０ ９ ２ ０ ） ２０ ０ －４ ６ ４７ ８ （ ０９ ０ －１４０
一
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如 何 准确解 读《 劳动合 同法》 立法 宗 旨 的
法在 “ 向保护 ” “ 斜保 护 ” 单 和 倾 劳动 者合 法权 益 的 同时 ， 为避免可 能出现 的对用 人单位 “ 过度 归责 ” 现 象 ， 应兼顾 到 用人 单位 一 方 的合 法权 益 ， 现 双 也 体 方利 益之间 的合 理平衡 。而把 “ 建和 发展 和谐稳 构 定 的劳动关 系” 为本法宗 旨， 作 则意 味着《 劳动合 同 法 》 做 到 “ 斜 保 护 ” “ 益 平衡 ” 应 倾 和 利 这两 者 的适 当结 合 ， 以 实 现 劳 资 共 赢 为 其 最 终 的 目标 和 并
法 学研 究。
１４ ０
许建宇 ：《 劳动合同法》 实施 中应予关 注的几个 问题
定、 修改或者决定 直接 涉及劳 动者切 身利 益的规 章
合 同的规定 ， 促 使用 人单 位 在 招 录 员工 问题 上 会 更 加慎 重 ， 好 “ 人 关 ” 而无 固 定 期 限 劳 动 合 把 进 ；
重 大课 题 。首 先 ， 应从 “ 斜保 护 ” 利 益平衡 ” 结合 、 倾 与“ 相 最终 实现 劳 资共 赢 目标 的 高度 ， 来认
识并 践行《 劳动 合 同法》的立 法 宗 旨。其 次 ， 对 有 些 用人 单位 采 取 某些 规避 法律 行 为 （ 针 包括 “ 准规 避 法律行 为 ” 从 而影响 《 ） 劳动合 同 法》 严格 实施 的现 象 ， 法上 应 设 置相 应 的反 规 避 措 立 施 和 方 法。最后 ， 劳动 法 学界 应尽 快进 行全 面的理论 创 新 ， 《 动合 同法 》 为 劳 的正确 实施提 供 理 论 支持 和 指导 。 关键词：劳动合 同法 ； 法律 实施 ； 法 宗 旨； 避行 为 ； 立 规 理论 创新
法》 只是保 护 了劳 方权 益 ， 而把 用 人单 位 一 方 置于
值得注意的是 ，劳动合同法》 ｌ 《 第 条在把单向维权
确 立为本法 宗 旨的同 时 ， 把 “ 又 明确 劳 动合 同双方 当事人 的权 利 和义 务 ” 构建 和 发展 和谐 稳 定 的 和“ 劳动关系 ” 确立 为 本 法 的 目的。这 即意 味 着 ， 亦 本
收 稿 日期 ：２ ０ ｏ ９—０ ６—０ １
完全不利的地位 ， 其实并不尽然 。为 了说 明问题起
见 ， 以举 出如下几例 阐释之 ：１ 关 于劳 动规 章制 可 （）
度的制定权问题 。本法第 ４条要求用人单位在制
作者简介：许 建 宇 ， ， 江余姚人 ， 男 浙 浙江 大 学光华 法 学院 副教 授 ， 士生 导 师 ， 硕 主要 从 事 劳动 法 学 、 济 经
制度或者重大事项 时 ， 当与工 会或 者职工 代表 平 应 等协商确 定。这一 方面 强化 了“ 工参 与制 ” 职 职 和 工 民主管理 程序 在用 人 单位 劳 动规 章制 度制 定 中 的作用 ， 另一方 面亦 可视为本法 对用 人单位 进行 内 部人力资 源管理 的一种授权 ， 即企业 可 以把 本法 未
的合法权 益 ” 。因此 ，劳动合 同法》 倾 斜保 护 ” 《 以“ 劳 动者 权 益 为 其 基 本 特 征 ， 一 点 自无 疑 义。但 这
是， 我们也应 当认 识到 ， 维权 并非该 法 的终极 目标 。
作 为对于 本法 立 法精 神 和 核心 理 念 的集 中概
括，劳动合同法》 １ 《 第 条所规定的立法宗 旨贯穿于 整部法律 之 中。现在 有些用 人单 位抱怨 《 劳动 合 同
归宿 。
关于立法 宗 旨应 当如 何表述 的 问题 ， 本法 起 在
草过程中曾有过“ 双保护” 即表述为保护劳动者和 （
用人单位 双方 当事人 的合 法权 益 ） “ 和 单保 护 ” 即 （ 表述 为保 护劳动者 一方 的合 法权 益 ） 这两 种观 点 的
交锋。经过充分辩论 ， 本法秉承了我国《 劳动法》 的 宗 旨， 第 １ 中把立 法 目的表 述 为“ 护 劳 动者 在 条 保
定下来 。（ ） ２ 关于 服务 期 问题 。本 法第 ２ 规 定 ２条
在用人单位对劳 动者进 行 了出资 培训 的前提下 ， 可