读法治及其本土化有感

《法治及其本土资源》的“读后感”

从我们的惨痛的近代史来看，民族危亡之时，仁人志士高呼“变法”，演变到后来，千万人为革命牺牲流血。但是善良的动机并不一定有好的社会效果。

正如法国大革命中，律师出身的革命先驱创立了完善的《人权宣言》，但是革命的形势却超出了人们的预期，无数革命同志都被清洗，社会动荡不安，罗兰夫人不禁高呼“自由，自由，多少罪恶假汝之手而行”。

人们往往过于强调法律这一上层建筑的反作用，陷入了某种玩弄“辩证法”的误区，“但仔细推敲起来却从根本上违背了马克思和其他思想家关于经济基础与上层建筑的关系的基本观点；由于其割断了法律和市场经济的内在、固有的联系，而过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用...”（P4）

我们的前辈希望变法--“强制性的法律变迁”以图强，可是“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许不在于变革，而在于建立和保持一种大致确定的预期，以便利人们的互相交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量”（P7）

其实不只是成文法可以给我们这种预期---在某种程度上，成文法的制订（比如干预经济的成文法）即使经历了精密的计算，对市场进行了合理的预估，但是还是会有许多意外因素（比如利益集团的阻挠游说令法令的执行大打折扣）---很多时候，反而是普通法更加行之有效，因为它“是长期经过实践检验、不断改进并为人们接受的行为规范”

“哈耶克曾经指出，在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中，强制力可以降低到最低限度”（转引自P10 注释22）

只依靠强制力实施的法律“即使理论上再公正，也肯定会失败”（p10），我以为，按法经济学的进路，这是要提高“交易成本”的。

苏力先生建议，立法活动固然要借鉴国外的先进经验，但也需考察他们的制度背后相关的软要素---思维模式、行为方式、宗教和管理等等。而且最好借鉴传统的资源--并非皓首穷经地埋首故纸堆，要重视研究我国传统的商业习惯、民间习惯等。

我们的法律研究往往先验地将法律一元化，认为从上之下只有国家的制订法，民间法等是封建残余，迟早会消灭。而苏力认为”每个社会在法律上都是多元的，而不论其有无殖民地的历史

“各个地区自发形成的民间法本身就属于“地方性知识”，在民间解决纠纷时往往更具实效性，“法律人类学家指出，在每个社会中都有一些组成该社会所必要的次群体（subgroups），如家庭、宗族、社区、和政治联盟这样一些社会单元。在长期的社会生活中，每一次群体中都形成了一定的带有强制性的规范或…类法律‟，并具有自身的特点。尽管这并不是严格意义的法律，但由于其占统治地位的法律制度的影响，它们却常常模仿或分享了国家的机构形式和符号形式；在另一方面，由于种种原因，民间法的一些做法也会影响国家制订法之间的结构形式和运作方式。”（p51）

法律与社会并非传统认为的相互分离的实体，国家法和民间法之间有着复杂的互动模式，“一些人在对中国传统的法律文化的批判中，自觉不自觉地采取了一种法律虚无主义的态度对待中国法律文化。他们以西方现代化国家法为模式和标准，否认昔日中国有法。在此基础上，他们认为只要加强立法和严格执行制订法，同时进行普法启蒙教育，就可以建立现代的法制。因此他们看不到中国社会中实际运作的规范的巨大力量，以及在此基础上建立现代化的统一的法制的艰巨性和长期性”