积极治理：“不能腐”的制度建构

2018年第8期(总第277期）学习与探索Study&ExplorationNo.8,2018Serial.No.277•政治发展研究•积极治理：“不能腐”的制度建构刘畅(吉林大学行政学院，长春130012)摘要：“标本兼治”的“不能腐”是今后中国腐败治理的重心。

以腐败风险预防为理念的积极治理，由于 注重在公权力生成、分配、运行等阶段通过权力监督和权力制约减少腐败发生的可能，因而成为“不能腐”治理的最优选择。

在积极治理下，应建构具有预防腐败功能的“不能腐”制度，重点在于确立以政府信息公开、官员财产申报、裁量基准、防止利益冲突、正当程序等为核心的“不能腐”制度体系，以提升“不能腐”的治理效果。

关键词：积极治理；“不能腐”；腐败风险；腐败治理；制度建构中图分类号:D262.6 文献标志码:A文章编号：1002-462X(2018)08-0073-06从世界腐败治理经验来看，腐败治理一般被 区分为预防治理与惩治治理，预防治理被视为 “不能腐”环节,惩治治理被视为“不敢腐”环节。

其中，预防治理因投人少、代价低等优势成为各国 治理腐败的最优选择。

但是，回顾我国腐败治理 历程可见,事后惩治明显多于事前预防，尤其是改 革开放以来我国以刑事惩治为中心，先后颁行多 部惩治腐败犯罪特别刑法,不仅增加了腐败犯罪 的新罪名，更加大了对腐败犯罪的惩罚力度。

这 种策略选择在减少腐败存量的“强治标”阶段确 实起到了明显的作用，但是，当进人腐败“标本兼 治”阶段后，从腐败源头消除腐败机会与条件的 预防治理将成为我国腐败治理的重心所在。

诚如 十九大报告所指出，“不敢腐的目标初步实现，不 能腐的笼子越扎越牢，不想腐的堤坝正在构筑，反 腐败斗争压倒性态势已经形成并巩固发展”。

因基金项目：教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项 目“坚持依法治国与制度治党、依规治党统筹推进研究”(17JZD003);吉林省教育厅人文社会科学研究规划项目 “吉林省预防腐败地方立法问题研究”（JJKH20180252SK); 吉林大学廉政建设专项课题“法治反腐的立法模式与实现 路径研究 ”（2016LZY006)作者简介:刘畅，1980年生，吉林大学行政学院副教授，法学博士。

此，本文着眼于腐败治理的“不能腐”环节，探讨 我国腐败治理中“不能腐”的制度建构问题。

一、我国“不能腐”的现实问题及成因当前我国正处于社会转型时期，面临的腐败 现象、腐败种类、腐败规模及腐败发展趋势，皆具 有鲜明的转型特点。

相应地，“不能腐”治理也面 临着“中国式”反腐败的现实问题。

1.“不能腐”立法数量激增与治理成效不彰的问题“不能腐”立法主要涉及行政法规与党内规 章。

我国反腐败行政立法始于1997年制定的《行 政监察法》，随后，“不能腐”立法体系开始建构。

在国家立法层面，相继制定了《公务员法》（2005 年）、《各级人民代表大会常务委员会监督法》(2006年）、《行政机关公务员处分条例》（2007 年）、《领导干部报告个人有关事项规定》（2017 年）、《国家监察法》（2018年）等法律法规;在党 内规章方面，相继制定了《党政领导干部选拔任 用工作条例》（2014年）、《中国共产党廉洁自律 准则》（2016年）、《中国共产党党内监督条例》(2016年）、《关于新形势下党内政治生活的若干 准则》（2016年）、《中国共产党问责条例》（2016 年）、《中国共产党纪律处分条例》（2016年）等规• 73 •章内容。

据统计，仅从1997年十五大至2008年 底的11年间，中央及各省制定的与反腐败有关的 纪律法规文件就超过3000件[1],此种“不能腐，’立法规模从世界范围来看也是罕见的。

但是,即使有如此严密的法律体系，我国面临 的反腐形势依然严峻。

据全国检察机关对办理贿 赂犯罪案件立案总数的统计，1998年至2012年 全国贿赂犯罪案件数量呈上升趋势[2];2016年全 国检察机关立案侦查职务犯罪47650人[3];2017 年前9个月，全国纪检监察机关立案38.3万件，处分33.8万人[4]。

腐败查处案件数量持续上升 虽与国家加大惩治腐败力度有关,但也确实反映 出我国“不能腐”立法中存在的问题:一是党内规 章数量众多，但并未形成体系化，导致惩戒贪污腐 败的针对性不强；二是党和政府的政策性文件以 及“两高”的决定、通知和部委规章等效力层级较 低，导致惩戒腐败的权威性不足;三是未能从腐败 的特性出发制定专门性法律，多以《行政许可法》《行政处罚法》《反垄断法》等惩治和预防腐败行 为，导致法律的适用性不足。

因此，“不能腐”立 法自身存在的问题是导致立法数量与治理效果出 现“悻反”现象的深层原因。

2.事后处罚严厉与事前预防不足的问题中华人民共和国成立初期，我国在腐败治理 中采用的是“腐败在先治理在后”的“应对型”治 理模式，导致反腐败立法长期定位于惩治和直接 打击,具体表现为惩罚范围和惩罚烈度的持续加 大。

在惩罚范围方面，1952年颁布的《惩治贪污 条例》首次明确了贪污罪的犯罪构成；“79刑法”又将受贿罪写人立法；随后的几年间则通过系列 惩治破坏经济类犯罪的规定，将公司、法人工作人 员的贿赂行为纳人立法调整范围。

“97刑法”颁 行后惩罚范围继续扩大，不仅增加了 “斡旋受贿”的犯罪类型,还首次确立了行贿罪，并通过几部刑 法修正案进一步扩大了受贿罪和行贿罪的犯罪主 体、犯罪客体和犯罪行为等内容。

在惩罚烈度方 面,死刑废止是当今世界死刑改革的最大呼声，但 是我国“97刑法”仍明确规定死刑是贪污罪和受 贿罪的法定最高刑。

虽然近些年我国也在逐渐减 少适用死刑的罪名，并在《刑法修正案（九）》中取 • 74 •消了 9项罪名的死刑适用,但是贪污罪和受贿罪 的法定最高刑仍然没有变化。

相较于事后处罚的持续加重，我国腐败的事 前预防却明显薄弱。

腐败的事前预防是在公权力 产生、分配、运行等环节分别设立风险节点，通过 立法和制度设计控制腐败风险，起到事前干预的 预防效果。

当前，我国腐败的事前预防中最应突 出解决的问题是制定预防腐败的专门性法律。

例 如，《公职人员财产申报法》早在1994年就已列 人人大立法计划，但历经23年至今仍未出台；《政府信息公开法》至今仅停留在国务院颁布的 《政府信息公开条例》阶段;《公众听证法》也未制 定，相关规定仍散见于宪法、法律和行政法规中。

事后惩罚加重与事前预防不足之间失衡的根 源在于我国长期将腐败治理的重心定位于惩治，而不是预防。

其原因主要有三点:一是受我国古 代重典治贪的立法影响。

我国古代一直重视对贪 腐官员实行严刑酷法，《左传•昭公十四年》有 “昏墨贼，杀”的法令，《大明律》有贪腐官员处以 斩首、挑筋、断指、断手、削膝盖等规定，《大清律 例》有贪腐官员的家人连坐制规定。

二是与多年 战争经历有关。

经过抗日战争与解放战争的洗 礼，战争经验习惯于对敌人进行直接打击,希望通 过严惩方式一次性剥夺行为人犯罪的可能。

这也 影响了中华人民共和国初期的腐败治理政策，在 尚未制定刑法典之时便出台了《惩治贪污条例》，试图通过短、平、快的惩治手段彻底消灭腐败行 为。

三是与当前我国社会转型现实需要有关。

当前我国正处于急速的现代化进程中，一方面是经 济迅速发展与腐败治理不健全造成的腐败成本低 廉，另一方面则是公众对腐败治理的高度期待。

为缓解转型期暴露的社会矛盾，以惩治为核心的腐 败治理理念得以保留，并成为腐败治理的政策导 向。

可见，事后惩罚加重与事前预防不足之间的不 平衡现象并不是短时期内出现的问题，而是历史形 成的长期问题。

因此，从“应对型”治理向“积极 型”治理转变，将是我国腐败治理的重大变革。

二、“不能腐”制度建构的新视角：积极治理的探寻当前，我国正在致力于“不能腐”制度建构的探索，以预防腐败为理念的积极治理为“不能腐”制度建构提供了新视角，确立了新路径。

1.积极治理的生成预防腐败可以分为积极预防和消极预防两种 路径。

消极预防是指在腐败行为发生后,通过刑 事制裁的方式惩罚违法者和警示其他社会成员，以达到威慑和预防腐败犯罪行为发生的目的，其 是惩罚和制裁视角下的一种附增功能。

而积极预 防则是在公权力生成、分配、运行等阶段,通过权 力监督和权力制约的方式减少腐败发生的可能, 以达到防患于未然的目的。

从各国反腐败经验来 看，消极预防随着刑事制裁的频繁、普遍适用，已呈现出边际效益递减的趋势，单一的个体化刑事 惩治已经难以改变腐败的衍生环境，消极预防在 预防腐败中只能治标不能治本[5]。

而积极预防 却因能够在源头上针对腐败产生的原因进行主动 的、事前的干预，已成为英国、美国等进行腐败治 理的优先选择。

积极治理源于英美等“内生型”现代化国家 的腐败治理经验，是“以腐败所赖以生存的本原 性要素、内生性环境改造为治理重点，降低社会对 腐败的容忍限度，增加权力滥用障碍，意在构建提 高腐败追究可能与预防机会的机制，以多元化法 律体系构建制度框架，针对腐败犯罪形成更具主 动性、进攻性、策略性的治理理念与机制，’[6]。

积 极治理一经生成便给腐败治理带来突破性启示, 其对权力配置、行使进行的前置性预防，更成为各 国创建体系性腐败治理策略的重点[7]，这样，基 于预防腐败、权力监督目的而制定的法律便成为 腐败治理的主要手段。

例如，为防止公职人员收 受礼金，韩国制定《金英兰法》，明确规定了公职 人员基于工作、社交和礼仪需要收受食品、礼品和 红白礼金的行为的限制，预防公职人员借人情往 来和单位公务之际贪污腐败[8]。

为防止利益冲 突，美国制定《政府道德法》对公职人员非工资性 收人、离职后再就业时间、法官和检察官的权限等 进行了限制，并成立政府道德署，负责监督行政部 门对该法的执行。

此外，韩国、英国、美国、越南、加拿大都先后制定《反腐败法》（或者《预防腐败 法》），严格规定和监督国家公职人员行为，包括权力规范、运行公开、权力监督、严肃惩治等内容, 将公务行为和活动纳人法治的轨道，避免因权力 寻租而发生腐败。

2.积极治理下“不能腐”的理念更新在传统的“不能腐”治理模式下，“不能腐”治 理以“人性恶”为前提，“预防”的逻辑起点来自于 通过惩罚与教育控制人性中的“恶”。

因此，在腐 败治理中习惯于通过廉政教育遏制公职人员人性 中的“恶”，以预防腐败产生。

例如，唐朝高度重 视官吏的“治腐心、养廉心”教育,不仅通过学校 教育和考试制度树立官员的廉政思想，还通过 “斥贪官、表清廉”的方式让清廉者名垂史册，并 将贪腐者钉上历史的耻辱柱。

唐太宗时期，还提 出“谈心式”廉政教育，《唐太宗诫侍臣》中便有 “若受人财贿，不过数万。

一朝彰露，禄秩削夺, 此岂是解爱财务？规小得而大事者也。

昔公仪休 性嗜鱼，而不受人鱼，其鱼长存。