非法证据排除规则的确立和发展

2017年第7期(总第264期）学习与探索Study&ExplorationNo.7,2017Serial.No.264•法治文明与法律发展•非法证据排除规则研究(专题讨论)编者按：继2017年4月18日，中央全面深化改革领导小组第三十四次会议审议通过后，6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据 若干问题的规定》。

这是党的十八届三中、四中全会以来中央对于贯彻落实非法证据排除规则提出的又一新 要求，其对于推进以审判为中心的诉讼制度改革，完善刑事证据规则体系，健全我国的人权司法保障制度，都具有不可替代的重大意义。

由此，本期特邀刑事诉讼法学专家樊崇义教授参与“非法证据排除规则研究”专题讨论，以期继续深化学界对非法证据排除规则的持续关注和深入研究。

非法证据排除规则的确立和发展樊崇义，徐歌旋(中国政法大学，北京102249)摘要:借助相关规定和解释，非法证据排除规则在我国土壤上生根、发芽，并不断完善。

但长期以来，仍存在“界限模糊”和“排除范围不明”等问题，导致司法机关对非法证据排除规则在认识和定位上不明确，做法 上出现了“不想排、不能排、不敢排、不会排”的问题。

在此背景下，《关于办理刑事案件严格排除非法证据若 干问题的规定》扩大了非法证据规则的排除范围，确立了重复性供述的排除及其例外，完善了非法证据排除 规则于刑事诉讼的全过程，对推进和引领社会公平正义，推进以审判为中心的诉讼制度改革，平衡惩罚犯罪与 保障人权之目的，防范冤假错案均具有重要意义。

关键词：非法证据排除;《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》；重复性供述；引诱;欺骗 中图分类号:D915.13 文献标志码:A文章编号：1002-462X(2017) 07-0086-08一、追历史知未来：非法证据排除规则的萌芽、确立和发展自20世纪以来,非法证据排除规则在世界范围内受到广泛而持续的关注。

美国、英国、德国、收稿日期:2017-05-20;修订日期:2017-06-30作者简介：樊崇义（1940—），男，教授，博士生导师，从事刑事诉讼法学、证据法学研究;徐歌旋（1991一），女，司法文明协同创新中心博士研究生，从事刑事诉讼法学 研究。

加拿大等主要西方国家先后确立了非法证据排除规则。

我国学者的积极呼吁和官方的高度重视也让非法证据排除规则得以在中国的土壤上生根、发芽,并借助相关规定和解释不断完善。

具体而言，1979年《刑事诉讼法》第32条即确立了明确的禁止性规则：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。

”但因1979年《刑事诉讼法》并没有对非法取得的证据确立配套的排除规则，所以没有法律后果的禁止规则只能是一种宣言式的规定。

1982 年《宪法》第37条、第39条、第40条分别规定了• 86•公民的人身自由权、住宅权和通信自由权,表明即使是国家机关，未经非法程序也不得侵犯公民的合法权益，为认定非法取证行为提供了宪法基础。

“但是，由于我国宪法并不具有直接适用的效力，司法机关无法像其他法域一样基于宪法条款创制证据规则。

，’[1]51988年9月，我国批准加人《禁止酷刑公约》，这一公约明确要求各缔约国排除非法证据，这意味着排除非法证据已经成为我国的国家法义务。

1996年《刑事诉讼法》第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据……”但美中不足的是,当时关于证据的规定只有八个条款，过于原则、笼 统、操作性差，更像是一般性的办案指导性口号,与办案的实际过程和具体运用存在较大的差异。

公检法干警甚至将其朴素地总结为“不好用”[2]。

1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》尝试通过司法解释来确立非法证据排除规则。

值得肯定的是, 该司法解释第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。

凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被 害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。

”考虑到实物证据的稳定性较强及当时的侦查水平，该司法解释将非法证据排除的范围局限于证人证言等言词证据，回避了对非法获取的实物证据是否排除的问题,且没有对非法证据排除规则的适用程序做出明确规定。

2004年，“国家尊重和保障人权”正式人宪，为非法证据排除规则的确立又一次奠定了宪政基础。

2008年，中共中央转发《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，其中明确指出要“完善刑事诉讼制度”，其具体内容包括明确证据审查、采信规则及不同诉讼程序的证明标准，完善非法证据排除制度等。

为 贯彻落实司法改革的精神意见,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部2010年联合制定了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”），对刑事证据的收集、审查、定案等诉讼各个环节运用及程序作了比较详细的规定，一改过去原则、笼统之弊端。

“两个证据规定”对侦查人员非法取得言词证据和实物证据进行了区别对待。

根据这一规定,非法手段获取的言词证据一律适用强制性排除规则，而非法获取的实物证据则适用裁量性排除规则。

2012年修改后的《刑事诉讼法》吸收了“两个证据规定”的内容，第54条第1款是我国《刑事诉讼法》对非法证据排除规则的集中表达，也是我国以立法形式第一次正式确立非法证据排除规则。

2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》则确立了非法证据排除规则的三元结构：即对非法言词证据适用强制性排除规则,对非法实物证据适用裁量性排除规则，对瑕疵证据适用可补正的排除规则。

①2013年11月，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出：“严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则。

”2014年10月，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》再次明确要求“健全落实非法证据排除规则”。

但是,即使经过以上的萌芽、确立和发展，我 国非法证据排除规则仍然存在种种不足之处。

譬如，在2012年《刑事诉讼法》和“两个证据规定”确立的“强制性的排除规则”和“自由裁量的排除规则”中,前一种排除规则存在“界限模糊”和“排除的范围不明”的问题,尤其是对“威胁”“欺骗”“引诱”等非法行为的认定标准和排除方法等均未做出明确规定;而后一种排除规则又赋予了法官相当大的自由裁量权，在实践中容易演变为自由裁量的不排除。

规则的不明确导致在近几年的司法实践中，司法机关对非法证据排除规则在认识和定位上不明确，做法上出现了“不想排、不能排、不敢排、不会排”的问题,非法证据排除规则落实不到位，形成了司法改革的一个较严重的短板。

在此背景下,2017年4月18日，中央全面深①参见樊崇义、兰跃军、潘少华《刑事证据制度发展 与适用》，人民法院出版社2012年版，1-20页；陈瑞华《刑 事证据法学》，北京大学出版社2014年版，141-143页。

• 87•化改革领导小组第三十四次会议审议通过《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排除非法证据的规定》），并于2017年6月27日起施行。

《严格排除非法证据的规定》对相关司法解释和规范性文件进行了系统的梳理、补充和完善，进一步细化了非法证据排除规则，界定了“以非法方法收集证据”的范围，回应了实践中突出的“重复性供述”等问题, 是对非法证据排除规则的重大发展。

二、查漏洞补短板:《严格排除非法证据的规定》的几大亮点(一）扩大非法证据规则的排除范围2012年的《刑事诉讼法》第54条明确规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……应当予以排除”，但对如何理解适用“等非法方法”产生了较大的分歧。

最高人民法院在《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除”，这种解释被称为“等内等”的解释。

“两高三部”在《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中规定：“对采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当依法予以排除”。

这也是“等外等”的解释。

不同的解释方法加剧了理论上的争议，也导致了实务操作中司法人员的无所适从。

此外,根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，只要引诱、欺骗性取证达到了“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述”的程度，即可构成非法取证。

而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》则认为“等非法方法”为“除肉刑或变相肉刑之外,其他使被告人肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的方法”，凡是不会使被害人肉体或精神剧烈疼痛或者痛苦的方法，即使违法程度和对犯罪嫌疑人意志的强迫程度事实上与刑讯逼供相当，也不属于《刑事诉讼法》第54条的规制范围。

因此，引诱和欺骗性取证不属于“等非法方• 88 •法”的内涵范畴之内。

①在此背景下，《严格排除非法证据的规定》采纳了“等外等”的解释方式，并对其给予了细化，从而进一步明确扩大了非法证据的排除范围。

《严格排除非法证据的规定》第2条规定“暴力”包括“殴打、违法使用戒具”，第3条规定“威胁”包括“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁”，第4条规定“非法方法”还包括“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”。

尤为可贵的是，《严格排除非法证据的规定》对不同的非法取证行为做了不同的规定：侦查人员采用“威胁”手段的，手段限定为“以暴力或者严重损害其本人及其近亲属合法权益等”相威胁,程度需要达到令被讯问人“遭受难以忍受的痛苦而违背意愿”，司法机关才可以排除非法证据;而侦查人员采取“非法拘禁”等手段的，则不需要达到上述程度，可以直接成为适用强制性排除规则的对象。

②但尚有两处待实践经验成熟后或可进一步完善:第一，《严格排除非法证据的规定》只规定了“引诱”“欺骗”的禁止规范，对“引诱”“欺骗”获取的证据法律后果并未作明确规定。

第二，考虑到“引诱”“欺骗”和正常侦查手段有时难以区分,或可借鉴《严格排除非法证据的规定》第3条对“威胁”的规制模式，通过对“引诱内容”“欺骗方①参见万毅《“无解”的司法解释——评“两高”对 “刑讯逼供等非法方法”的解释》，载《法学论坛》2014年第1期，53-55页。

在司法实践中，引诱、欺骗不会立刻造成精神上的痛苦，只有犯罪嫌疑人发现讯问人员的许诺纯属欺骗时才会产生精神上的痛苦。

所以，实践中，引诱、欺骗所获取的供述一般是不予排除的，但严重的情况例外。