正式制度与潜规则_一些法律规避现象的经济学解释

弄清楚法律是如何发生作用的，就必须把目光转向法律的具体运 作过程，即考察法律是否能够，以及在多大程度上能够被适用、被 遵守。具体来说，就是法律的适用主体和守法主体在具体的行为 过程中是如何选择的。法律要产生新制度经济学理论框架下节 省交易成本的作用，就要求守法主体在必要时愿意选择既有的法 律制度来解决自己的问题，要求适法主体在适法的过程中严格地 适用法律。否则，法律将被置于一种虚设的位置。在此，守法主 体与适法主体都是抽象的概念，这些抽象的主体本身是不会作出 任何行为的，只是象征意义的存在。对于法律被适用、被遵守的 实际状况将决定于具体构成适法主体和守法主体的个人对于法 律的态度，以及这些具体个人的行为选择。这当然与行为主体对 于一个法律制度的需求状况有关。如果法律制度的供给能够很 好地满足行为主体的需求，这一制度的目的将能够在最大程度上 得以实现。反之，则制度目的将落空。
管理部门登记了的股份；后者是指官员可以不出钱而以其“影响 种法律规避行为是适法主体与守法主体（当然，这里指的是实际 力帮忙”入股。而且，绝大多数官员都以“干股”的形式出现。这 主体）双方理性的，尽管是不合法的选择。
种现象，在我国是相当普遍的，涉及的领域、行业相当多。可以
当个人和企业组织的权利遭到来自政府的侵犯时，选择合法
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“官股”是指代表国家行使公共权力的工作人员，在任职期间 施所进行的分析，正是以这种假定为前提的。 可是，问题在于，
内，以个人的身份在企业中投资所占有的股份。这种股份，通常 这个假定在很多情况下，至少在我国，是不成立的。因为存在着 又可以分为“显股”和“干股”。前者是指官员确实投了资，在工商 在法律的适用主体与守法主体之间合作式的法律规避。而且，这
就研究方法而言，呈现出了如下的趋势：一方面，表现为占主流的 法律的经济分析，沿袭传统，以经济学的方法来分析法律现象，描 述性、解释性研究与“形式化”或“模型化”的分析方法并存；另一 方面，表现为非主流的法律的经济哲学分析，其主要主张是，法律 经济学应该通过围绕各种“公平”的社会模式的政治和经济谱系 来对比和分析不同的社会制度中的法律安排，将各种相关的法学 流派的观点都纳入到这种对比分析的框架之中。 本文主要运用 描述性和解释性的方法。
二、一些概念的简要说明 （一）理性人 这是经济学最基本的假设之一。所谓理性，经济学家指的 是，当个人在交换中面对选择时他将挑选“较多”而不是“较少”。 路斯和莱法给理性下了一个正式的定义。他们从搏弈理论的逻 辑出发，把理性定义为：“在两种可供选择的方法中，搏弈者将选 择能产生较合乎自己偏好的结果的方法，或者用效用函数的术语 来说，他将试图使自己的预期效用最大化。” 本文也是在这种意 义上使用理性的概念。 （二）最大化和均衡 最大化是每个经济行为体的目标，不同的经济行为体有不同 的最大化追求。这里的最大化很难有一个统一的标准，不能单纯 用物质利益的多少来衡量，精神的满足往往具有更大的意义。在 微观经济学中，将这二者并称为效用，故而，每一经济行为体的追 求被抽象概括为效用最大化。均衡，指每一方同时达到最大目标
四、人们行为的潜规则 在此，潜规则是在既定的国家法律制度框架之下，人们在行 为时实际遵循的，与国家正式法律制度不一致甚至相反的规则。 这种潜规则的存在就意味着法律规避现象的发生。一般来说，这 种规则是不具有合法性的。但这种规则的存在，当前在我国是具 有一定普遍性的。 （一）合法救济的放弃 法律制度的确立为人们的行为提供了相对确定的合理预期， 但若这种预期受到外力的干扰不能得以实现，很多情况下，人们 就不愿按照法律提供的途径寻求救济。当这种外力干扰来自于 政府违法行为时，尤其如此。按照具体行为人的逻辑来解释就 是，不想与政府的关系搞僵，否则以后会麻烦更多。这里的潜在 的含义就是，如果选择法律提供的救济途径，将意味着会使自己 与政府的关系僵化，并会在以后处于一种更为不利的境地。当 然，放弃了合法的救济，并不意味着无所作为。往往，这里受到外 力干扰的人们会通过各种途径与政府，具体说来，是与在政府中 的工作人员搭上关系，以尽可能地把这种外在的干扰减低到最小 限度。 （二）诉讼中程序规避 与上述不选择诉讼作为救济自己合法权利的途径不同，这种 现象发生在诉讼的进行过程中。一旦开始诉讼，严格来说，就要 按照诉讼法规定的程序进行。对于诉讼当事人和参与审判的法 官的பைடு நூலகம்利和义务，诉讼法都有相当明确的规定。可是，相当多的 当事人一旦决定提起诉讼，考虑的最多的往往不是法定程序的利 用，而是愿意千方百计地找法官“沟通”，对于为自己服务的律师 是否满意的评价，主要标准是看这个律师是否能够请到法官出来 吃饭。这样的事情，显然法律是禁止的。可在我国当前的多数地 方，法官与当事人吃饭是给当事人面子，能请到法官吃饭的律师 方为当事人满意的好律师。更出人意料的是，即使当事人获悉法 官将要判自己败诉，也依然愿意请法官出来吃饭、娱乐。 从作为 适法主体法官的角度来说，其运用权力设租，对于当事人的吃、 拿、卡、要等不检点行为也是普遍存在的。 这样，依法审判就变 的不那么真实了。 （三）“官股”现象
说，几乎能够盈利的行业都有“官股”存在。 这种经营形式的存 的诉讼救济还是通过熟人关系花点钱把问题解决？当进入到具
作者简介：韩祥波，中国政法大学民商经济法学院。
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而趋于持久存在的相互作用形式。这是对于经济行为体之间关 系相对稳定状态的一种描述。在经济学中，这种情形，除非有诸 如新技术的采用或者消费者兴趣的变化之类的某种外部力量的 干扰，将在一定时期内将持续存在。
（三）交易成本 这一概念 1937 年由科斯提出，后由威廉姆森、张五常、诺斯等 人加以完善。科斯认为交易成本是利用价格机制的费用，并由此 解释企业产生的原因。威廉姆森的定义是利用各种经济制度安排 的成本。 张五常认为，“交易成本实际上应称为制度成本”。 通 常来说，这里的交易是指市场活动主体之间，在既定的制度环境 中的行为。作为国家权力代表的公共机构是不构成这里的交易 主体的。本文中，在对于法律规避现象进行经济学解释时，借用 这一概念来指称法律适用主体与守法主体之间，不同的行为模式 选择对于各方所带来的不同成本。也即将不同的行为模式选择 视为不同的交易类型。这种对于交易成本的使用将突破其原有 的使用框架。 三、作为正式制度的法律 （一）制度的含义 从最一般意义上讲，制度可以被理解为社会中个人遵循的一 套行为规则、这些规则涉及社会、政治及经济行为。 在具体使用 时，制度又有不同的含义。因此，必须首先对于不同的概念使用 进行说明。本文将要使用的有关制度的概念有二：制度安排和制 度结构。制度安排的定义是管束特定行动模型和关系的一套行 为规则。制度安排可以是正式的，也可以是非正式的。正式的制 度如家庭、企业、工会、医院、政府、货币、期货市场等；而一个社会 的传统、价值、意识形态和习惯就是不正式制度安排的例子。 本 文中谈到的法律，作为现代人们行为规则的重要组成部分，属于 正式制度安排的范畴。制度结构，是指一个社会中正式制度和非 正式制度安排的总和。 法律作为一种正式的制度安排，是被嵌 在一定社会的制度结构当中的。其是否能够像人们期望的那样 发挥作用，有赖于制度结构中其他要素的影响。 （二）法律的含义 法律的含义也是模糊的，在不同语境中这两个字承载着不同 的意义。本文中对于法律的使用，有时指一项具体的法律制度； 有时在抽象意义上使用，相对于道德等其他的行为规则而言。而 两种意义上的使用都是指国家制定法，都属于正式制度的范畴。 本文要探讨的法律规避现象，通常是指对于具体法律制度的规避。 （三）法律产生原因的经济学解释及其运作机理 法律是一种规则，是一种稳定可靠的预期。它被用来降低市 场交易的成本，以达理性人所求效用最大化的目标。虽然，一种 规则，一种稳定可靠的预期得以实现，需要一定的成本，即法律的 制定本身是需要成本的。但是，相对于没有法律而在市场中的交 易成本而言，制定法律的成本较低。这就是法律产生的原因。 在新制度经济学意义上，交易成本的存在必然导致法律的产生， 法律制度的运作又有利于降低交易成本。确定的交易规则可以 节约交易成本，人们运用法律制度进行选择和改革的动因也是为 了节约交易成本，节约交易成本是包括法律制度在内的一切制度 的经济动因。 法律仅仅被制定出来，并不能当然地发生作用。要
得成功，必须在一定的制度结构中能够满足人们追求利益的需求，否则，就要被潜规则所取代。
关键词 正式制度 法律制度 法律规避 潜规则 交易成本
中图分类号：D920.5
文献标识码：A
文章编号：1009-0592(2010)01-088-04
一、方法与框架 法律规避作为一种生活中普遍存在的法律现象，早已引起了 法学界的关注。对于这一问题的研究也取得了诸多成果，是对于 我国正在进行的社会主义市场经济法制建设颇具启发意义的思 考，具有重要的实践意义和理论意义。 但这一研究主要关注的 是一些守法主体在行为过程中对于国家制定法的规避，指出了这 一现象的存在对于制度创新，进而对于我国正在进行的法制建设 所具有的积极意义。而这里有一个条件，即保持国家制定法权威 和震慑作用。 可问题是，国家制定法的权威和震慑何以能够保 持？换言之，作为法律适用主体，在行为过程中是否能够做到不 进行法律规避？如果这种现象存在并且具有一定的普遍性的话， 那么，这种发生在守法主体之间的法律规避，所具有的积极意义 就是非常有限的。在我看来，法律适用主体的法律规避行为，现 在，是具有一定普遍性的现象，具体表现为守法主体与法律适用 主体之间的合作，使得作为正式制度的国家制定法置于一种虚设 的地位。对于这些避开国家正式制度而进行行为的规则，本文称 之为潜规则。 对于法律规避这一现象的考察，本文将从对于守法主体之间 的行为的关注，转向守法主体与法的适用主体之间，对于这两者 之间合作式的法律规避行为运用经济学的方法和工具作出一种 解释。这样做的用意在于，从个体对于自身利益衡量的视角说明 这种潜规则存在的原因，何以能够维持，在什么样的条件下这种 合作的规则将被打破并代之以新的规则，即实现所谓的制度变 迁；并将这一现象的分析纳入到经济学的经典模型“供给——需 求”的框架之中进行分析。这一进路是法律经济分析或者法经济 学方法的具体运用。法经济学“应用经济学理论和方法来检验法 和法律制度的形成、结构、演化和影响”。 1960 年科斯的“社会 成本问题”、1961 年加尔布雷西“关于风险分配和侵权法的一些 思考”两篇论文，标志着现代法经济学的产生。加里·贝克尔尝 试将效用最大化假定用于人类一切行为的分析。 詹姆斯·布坎 南和戈登·塔洛克创立了公共选择理论。 理查德·波斯纳对于 将经济学方法用于一切法学领域的分析做出了杰出贡献。 自上 个世纪 90 年代以来法经济学的研究进入了一个相对平和的发展 阶段，没有出现新的领军人物，也没有明显突破性的新论著。但